LJN: BN5576, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HV 103.009.219

Datum uitspraak: 29-07-2010
Inhoudsindicatie: Samenleven met een ander als waren zij gehuwd. Art. 1:160 BW. Bewijs.

Uitspraak GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht Uitspraak: 29 juli 2010 Zaaknummer: HV 103.009.219/01 Zaaknummer eerste aanleg: 144392 FA RK 06-2410 in de zaak in hoger beroep van: [A.], wonende te [woonplaats], appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel, hierna te noemen: de vrouw, advocaat: mr. M.L.A. van Opstal, tegen [B.], wonende te [woonplaats], geïntimeerde in principaal appel, appellant in incidenteel appel, hierna te noemen: de man, advocaat: mr. E.E.M. van Schaijk-Böhm. 5. De beschikking d.d. 29 juli 2009 Bij die beschikking heeft het hof de man (onder meer) toegelaten tot bewijs van zijn stelling dat de vrouw met een ander is gaan samenleven als waren zij gehuwd in de zin van artikel 1:160 BW. 6. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 6.1.1. Op 10 november 2009 en 19 januari 2010 hebben getuigenverhoren plaatsgevonden, bij welke gelegenheden zijn gehoord: de vrouw, de nieuwe partner van de vrouw zijnde de heer [C.], de heer [D.], de heer [E.], de heer [F.] respectievelijk de heer [G.] en de heer [H.]. Van deze getuigenverhoren zijn processen-verbaal opgemaakt. 6.1.2. Het hof heeft voorts kennis genomen van: - de brief van de advocaat van de man d.d. 18 februari 2010; - de brief met bijlagen van de advocaat van de vrouw d.d. 25 maart 2010; - de brief van de advocaat van de man d.d. 20 april 2010. 6.1.3. De bijlagen, behorend bij de brief van de advocaat van de man d.d. 20 april 2010, zijn door het hof geweigerd, nu partijen reeds meer dan voldoende gelegenheid hebben gehad hun bevindingen met betrekking tot het getuigenverhoor aan het hof mede te delen.

7. De verdere beoordeling 7.1. Zoals overwogen in de beschikking van 19 juli 2009 dient voldaan te zijn aan alle volgende criteria, wil er sprake zijn van een samenleving in de zin van artikel 1:160 BW: 1. een duurzame affectieve relatie; 2. samenwoning; 3. wederzijdse verzorging en het voeren van een gemeenschappelijke huishouding. Gelet op de in de jurisprudentie ontwikkelde criteria diende de man te bewijzen dat (vanaf 12 november 2007) de vrouw en haar partner samenwonen en voorts dat zij sinds die datum elkaar wederzijds verzorgen en een gemeenschappelijke huishouding voeren. Duurzame affectieve relatie 7.2. Dat er reeds sinds december 2006 sprake is van een duurzame affectieve relatie wordt door de vrouw erkend. Daarmee is aan het hiervoor onder 1. genoemde criterium voldaan. Samenwoning De vraag is vervolgens of sprake is van een feitelijk samenwonen, in ieder geval vanaf 12 november 2007. 7.3.1. De vrouw zelf heeft verklaard dat haar nieuwe partner bij haar is in de weekenden en tijdens vakanties wanneer de kinderen bij hun vader zijn. Voorts heeft zij verklaard dat haar nieuwe partner, wanneer hij projecten in [plaatsnaam 1.] heeft, 1 à 2 dagen per week bij haar is. Ten slotte heeft zij verklaard dat de heer [C.] een tijdje bij haar heeft gelogeerd toen zijn appartement werd verbouwd. Zij meent dat dat in 2007 was, maar weet niet meer hoe lang dat hij bij haar heeft gelogeerd. De heer [C.] heeft dat bevestigd in zijn verklaring. 7.3.2. Uit het detectiverapport van Quality Solutions met een daarbij behorende DVD valt af te leiden dat de nieuwe partner zeer regelmatig bij de vrouw verblijft. De detectives hebben onder ede bevestigd dat hun rapport juist is, met één correctie ten aanzien van de in het rapport vermelde datum 5 juli 2008 (dit dient 4 juli 2008 te zijn, zoals ook blijkt uit de DVD en het concept verslag van de observaties, alsmede uit het proces-verbaal van getuigenverhoor van 19 januari 2010). 7.3.3. Als getuige is ook gehoord de heer [G.], ex-werknemer van het bedrijf van de man, die vlak bij de vrouw woont en dagelijks langs haar woning rijdt. De heer [G.] bevestigt dat, ongeacht het tijdstip van de dag en/of nacht, de zwarte Alfa van de nieuwe partner van de vrouw daar altijd geparkeerd staat. 7.3.4. De nieuwe partner heeft verklaard dat hij regelmatig bij de vrouw is, maar feitelijk in [plaatsnaam 2.] woont. De man heeft aan een vriend, de heer [F.] die voor werkzaamheden in de periode 2 juni tot 7 juni 2009 in [plaatsnaam 2.] verbleef, gevraagd om bij het appartement van de nieuwe partner te gaan kijken om te controleren of de nieuwe partner daar feitelijk woont. De heer [F.] is twee keer per dag gaan kijken bij het appartement van de nieuwe partner en heeft op geen van de dagen de nieuwe partner en/of zijn auto bij het appartement gezien. Er hangt ook geen naambordje met de naam van de nieuwe partner dan wel van het bedrijf genaamd Loftworxx, waarvan de nieuwe partner directeur is. Een vrouw die uit het appartementengebouw naar buiten kwam verklaarde aan de heer [F.] dat zij geen heer [C.] (de naam van de nieuwe partner) kende. 7.3.5. De nieuwe partner heeft zelf verklaard dat hij het appartement in december 2005 heeft gekocht en sindsdien daar drie verbouwingen heeft laten uitvoeren. Over zijn verblijf bij de vrouw heeft hij verklaard dat hij bij de vrouw is wanneer de kinderen bij hun vader zijn (tijdens vakanties en tijdens de omgangsweekenden). Ook heeft hij verklaard dat hij 1 à 2 keer per week bij de vrouw is. 7.3.6. Het hof overweegt het navolgende. Gelet op het vorenstaande in onderling verband en samenhang beschouwd, is het hof van oordeel dat is komen vast te staan dat de nieuwe partner feitelijk niet in zijn appartement in [plaatsnaam 2.] verblijft, doch samenwoont met de vrouw. Daarmee is aan het hiervoor onder 2. genoemde criterium voldaan. Wederzijdse verzorging en het voeren van een gemeenschappelijke huishouding 7.4.1. Voor wat betreft het hiervoor genoemde derde criterium, de wederzijdse verzorging en en het voeren van een gemeenschappelijke huishouding, zoekt het hof aansluiting bij de jurisprudentie van de Hoge Raad, waaruit blijkt dat daarvan onder meer sprake is als de samenwonenden hetzij bijdragen in de kosten van de gezamenlijke huishouding, hetzij op andere wijze in elkaars verzorging voorzien. 7.4.2. Het hof overweegt het navolgende. De vrouw heeft verklaard: - Wanneer ik op zaterdag werk past de heer [C.] wel eens op de kinderen, maar dat is niet altijd het geval; - De heer [C.] is twee keer mee geweest naar een 10-minutengesprek op school; - Hij brengt en haalt de kinderen ook in verband met sportactiviteiten want dan heeft hij ook zijn sportdag. Dit laatste is niet altijd het geval. Hij begeleidt de kinderen als hij bij mij in [plaatsnaam 1.] is; - Als wij uit eten gaan dan betalen wij om en om; - De kosten van gezamenlijke vakanties delen wij; - In 2007 ben ik twee keer naar Italië op vakantie geweest, één keer samen met de heer [C.] en de kinderen en één keer met de heer [C.] alleen. In 2008 ben ik met de heer [C.] op vakantie geweest in Zuid-Frankrijk. Afgelopen zomer zijn wij samen met de kinderen in Spanje geweest. - Ik mag gebruik maken van de Fiat 500 van Loftworxx. Ik gebruik hem zo'n één à twee keer per dag. Ik betaal geen vergoeding voor het gebruik van de auto. Ik betaal wel zelf de benzine. De nieuwe partner heeft verklaard: - Als de kinderen in het weekend bij de vrouw zijn pas ik ook wel eens op. Dat is dan op de zaterdag wanneer de vrouw moet werken. Toen de kinderen kleiner waren was dat eens in de veertien dagen. Nu komt dat minder vaak voor; - Als ik bij de vrouw ben dan eet ik mee. Ik geef haar daar ook wel eens geld voor maar wij hebben daarover niets afgesproken; - De vrouw doet ook wel eens de was voor mij; - We zijn twee keer met de kinderen en twee keer met zijn tweeën op vakantie geweest; - Wij gaan ook wel eens weekendjes weg samen; - De kosten van vakanties, weekendjes weg en uit eten gaan, delen wij; - Wij ondernemen wel eens gezamenlijke activiteiten met de kinderen; - Ik breng de kinderen ook wel eens naar hun sportactiviteiten, zo'n 2 à 3 keer per maand; - De Fiat 500 waar de vrouw in rijdt, is van Loftworxx. Zij rijdt daar nu anderhalf jaar in. Zij betaalt er nog geen vergoeding voor; -Ik heb het afgelopen jaar een computer gekocht die bij de vrouw in huis staat en waar wij allen gebruik van maken; - Ik heb wel eens kleding voor de vrouw gekocht; - Ik was geïnteresseerd in een bouwkavel in [plaatsnaam 1.] om daar een huis te bouwen en te verkopen. Omdat ik niet in [plaatsnaam 1.] woon kon ik mij niet inschrijven. Omdat de vrouw wel aan de randvoorwaarden voldeed heeft zij zich ingeschreven. 7.4.3. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is voorts gebleken dat de vrouw beschikt over een inkomen van afgerond € 2.200,- netto per maand, bestaande uit: - een netto loon variërend van € 250,- tot € 350,-; - kinderalimentatie ten bedrage van € 1.190,-;. - een kindgebonden budget van € 129,- ; - de kinderbijslag van € 515,32; - een zorgtoeslag van € 62,-. Verder heeft de vrouw uit de verkoop van een auto in 2006 € 21.000,- en van haar moeder € 23.000,- bij wijze van schenking ontvangen en een bedrag van € 2.000,- geleend. Van deze € 46.000,- die de vrouw in 2006 ter beschikking had, heeft zij € 18.000,- besteed aan de aankoop van een auto (in 2006), een nieuwe badkamer ingericht en een nieuwe keuken aangeschaft. In verband met de aankoop van een nieuwe woning heeft de vrouw € 6.050,- uit eigen middelen voldaan. In 2009 heeft zij € 45.420,- ontvangen uit een bij de notaris berustend depot in verband met de verkoop van de echtelijke woning. De vrouw betaalt € 435,- aan hypotheekrente. Van overige lasten is niets bekend. De man heeft aangevoerd dat de vrouw wel onderhouden moet worden door de nieuwe partner, omdat zij zelf niet over voldoende inkomsten beschikt en dat de welstand waarin de vrouw en haar kinderen leven (vakanties in het buitenland, etentjes, winkelen) ook doet vermoeden dat de vrouw door haar nieuwe partner wordt onderhouden. Door te stellen dat zij er enerzijds weliswaar in slaagt met het inkomen waarover zij beschikt een enigszins acceptabel bestaansniveau te halen, maar anderzijds dat zij dringend behoefte heeft aan partneralimentatie, bevestigt de vrouw in feite deze stelling van de man. 7.4.5. Het hof constateert dat de geldstromen van de vrouw en haar nieuwe partner niet gescheiden zijn gehouden, waarvan bijvoorbeeld het gebruik door de vrouw van de Fiat 500 van Loftworxx getuigt. Voorts constateert het hof dat de vrouw en haar nieuwe partner gemeenschappelijk activiteiten ontplooien waarbij ook de kinderen van de vrouw betrokken zijn. Deze gemeenschappelijkheid blijkt bijvoorbeeld ook uit de inschrijving door de vrouw op een bouwkavel te [plaatsnaam 1.], waarvan niet is gebleken dat de vrouw daarvoor over de benodigde financiële middelen beschikt, en waarover de nieuwe partner heeft verklaard dat de vrouw dat namens hem zou hebben gedaan. 7.4.6. Op grond van de vorengenoemde feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat in het onderhavige geval sprake is van een wederzijdse verzorging en het voeren van een gemeenschappelijke huishouding. Conclusie 8.1. De conclusie is derhalve dat de man is geslaagd in zijn bewijsopdracht dat de vrouw in ieder geval sinds 12 november 200, zijnde de datum waarop de alimentatieverplichting van de man een aanvang zou nemen, in de zin van artikel 1:160 BW met een ander is gaan samenleven als waren zij gehuwd. 8.2. Op grond van het vorenstaande zal de bestreden beschikking met betrekking tot de verzochte bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw, zij het op andere gronden, worden bekrachtigd.

8. De beslissing Het hof: op het principaal en incidenteel appel: stelt vast dat de man niet onderhoudsplichtig is jegens de vrouw gelet op het bepaalde in artikel 1:160 Burgerlijk Wetboek en bekrachtigt op die grond de beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 31 mei 2007 met betrekking tot de bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw; houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mrs. Raab, Koens en Van Teeffelen en in het openbaar uitgesproken op 29 juli 2010.