LJN: BN4437, Gerechtshof Amsterdam , 200.057.108/01

Datum uitspraak: 01-06-2010
Inhoudsindicatie: hoofdverblijfplaats en vervangende toestemming voor verhuizing naar Frankrijk, invulling zorgregeling.

Uitspraak GERECHTSHOF TE AMSTERDAM MEERVOUDIGE FAMILIEKAMER BESCHIKKING van 1 juni 2010 in de zaak met landelijk zaaknummer 200.057.108/01 van: […], wonende te [...], APPELLANTE in principaal hoger beroep, GEĎNTIMEERDE in incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. J.C. Duvekot te Amsterdam, t e g e n […], wonende te […], GEĎNTIMEERDE in principaal hoger beroep, APPELLANT in incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. S.J. Kerbusch te Amsterdam. 1. Het geding in hoger beroep 1.1. Appellante in principaal hoger beroep tevens geďntimeerde in incidenteel hoger beroep, en geďntimeerde in principaal hoger beroep tevens appellant in incidenteel hoger beroep, worden hierna respectievelijk de moeder en de vader genoemd. 1.2. De moeder is op 16 februari 2010 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikking van 18 november 2009 van de rechtbank te Amsterdam (hierna: de rechtbank), met kenmerk 416035/FA RK 08 10040. 1.3. De vader heeft op 1 april 2010 een verweerschrift ingediend en heeft daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld. 1.4. De moeder heeft op 26 en 31 maart 2010 nadere stukken ingediend. 1.5. De vader heeft op 2 april 2010 nadere stukken ingediend. 1.6. De moeder heeft op 13 april 2010 een verweerschrift in het incidenteel hoger beroep van de vader ingediend. 1.7. De zaak is op 14 april 2010 ter terechtzitting behandeld. 1.8. Ter terechtzitting zijn verschenen: - de moeder, bijgestaan door haar advocaat en vergezeld van mevrouw A.Y.C. Sikkens, tolk in de Engelse taal; - de vader, bijgestaan door zijn advocaat; - de heer C. de Wilde, vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming, regio Amsterdam en Gooi- en Vechtstreek, locatie Amsterdam (hierna: de Raad). 2. De feiten 2.1. Partijen zijn [in] 2002 gehuwd. Hun huwelijk is op 5 augustus 2009 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 24 juni 2009 in de registers van de burgerlijke stand. Uit hun huwelijk zijn geboren […] (hierna: [kind A]) [in] 2002 en […] (hierna: [kind B]) [in] 2006 (hierna ook: de kinderen). De ouders oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag uit over de kinderen. De kinderen verblijven bij de moeder. 3. Het geschil in hoger beroep 3.1. Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, bepaald dat: - de kinderen hoofdverblijfplaats zullen hebben bij de moeder; - het de moeder niet is toegestaan om, zonder instemming van de vader, met de kinderen Nederland te verlaten en zich elders te vestigen; - de vader € 567,50 per kind per maand zal betalen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen; - de vader met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking € 1.366,- per maand aan de moeder zal betalen als uitkering tot haar levensonderhoud; - de kinderen in het kader van een zorgregeling een weekend per veertien dagen van vrijdag 18.00 uur tot zondag 18.00 uur bij de vader zullen verblijven, waarbij de vader [kind A] vrijdag ophaalt van tennisles, de kinderen zondagmiddag bij hem eten en hij de kinderen hierna terugbrengt naar de moeder, alsmede iedere woensdag van 17.30 uur tot donderdagmorgen, waarbij de moeder de kinderen op woensdag bij hem brengt en hij de kinderen donderdag naar school brengt, alsmede gedurende de helft van alle feestdagen en (school)vakanties, in onderling overleg tussen partijen nader te bepalen. 3.2. De moeder verzoekt in het principaal hoger beroep, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, haar toe te staan om, zonder instemming van de vader, zich met de kinderen buiten Nederland in Frankrijk te vestigen, alsmede, naar het hof begrijpt, te bepalen dat de vader de kinderen op woensdag bij haar ophaalt. 3.3. De vader verzoekt in het principaal hoger beroep het verzoek van de moeder af te wijzen. In het incidenteel hoger beroep verzoekt de vader, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre: - primair te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij hem zal zijn en het verzoek tot het vaststellen van een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen af te wijzen, - subsidiair, voor zover de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de moeder wordt bepaald en haar geen toestemming wordt verleend met de kinderen naar Frankrijk te verhuizen, een omgangsregeling vast te stellen, inhoudende dat de kinderen iedere vrijdag na school bij hem zullen verblijven, zodat hij met de kinderen naar judo- en balletles gaat, waarna hij de kinderen het ene weekend op vrijdag om 19.00 uur na het eten naar de moeder brengt en hen het andere weekend op zondag om 19.00 uur na het eten naar de moeder brengt, alsmede dat de kinderen iedere woensdag van 17.30 uur tot donderdag tot aan school bij hem zullen verblijven, waarbij de moeder de kinderen op woensdag naar hem brengt, en de helft van de vakanties, in onderling overleg tussen partijen te bepalen; - meer subsidiair, voor zover de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de moeder wordt bepaald en aan haar toestemming wordt verleend met de kinderen naar Frankrijk te verhuizen, de zaak aan te houden, een nadere zitting te bepalen en een zodanige omgangsregeling vast te stellen als het hof juist zal achten, het verzoek tot het vaststellen van een uitkering tot levensonderhoud van de moeder af te wijzen en een zodanige bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen vast te stellen als het hof juist zal achten.

4. Beoordeling van het principaal en incidenteel hoger beroep 4.1. Op 1 maart 2009 is de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding in werking getreden. Deze wet heeft directe werking. In deze wet is, in geschillen waarbij de ouders gezamenlijk het ouderlijk gezag uitoefenen, de terminologie gewijzigd, in die zin dat de rechter in plaats van een regeling inzake de omgang een regeling inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag kan vaststellen, welke regeling onder andere een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken kan omvatten. Het hof zal in de hierna volgende overwegingen de term zorgregeling hanteren, waarbij het hof partijen erop wijst dat in plaats daarvan dient te worden gelezen: een verdeling van zorg- en opvoedingstaken. 4.2. Ingevolge het bepaalde in artikel 1:253a van het Burgerlijk Wetboek dient de rechter in geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het gezag een zodanige beslissing te nemen als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. 4.3. Ter zitting in hoger beroep heeft de vader desgevraagd te kennen gegeven dat zijn primaire verzoek aldus moet worden gelezen dat hij verzoekt de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij hem te bepalen, voor zover het hof de moeder vervangende toestemming zal verlenen om met de kinderen naar Frankrijk te verhuizen. Anders dan de moeder betoogt, is de vader in zijn (voorwaardelijk) verzoek met betrekking tot de hoofdverblijfplaats van de kinderen ontvankelijk, nu het hier een verzoek betreft tot het treffen van een nevenvoorziening als bedoeld in artikel 827 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en een dergelijk verzoek in het kader van een echtscheidingsprocedure ook in hoger beroep kan worden ingediend. Het voorgaande betekent dat aan het hof ter beoordeling voorligt de vraag of de moeder, zonder instemming van de vader, met de kinderen naar Frankrijk mag verhuizen, alsmede de vraag bij wie de hoofdverblijfplaats van de kinderen dient te worden bepaald indien aan de moeder vervangende toestemming wordt verleend, alsmede de invulling van de zorgregeling. 4.4. Het hof dient bij deze beoordeling de belangen van alle betrokkenen in aanmerking te nemen en tegen elkaar af te wegen. Het belang van de kinderen staat daarbij voorop. Dat neemt niet weg dat, afhankelijk van alle omstandigheden van het geval, andere belangen zwaarder kunnen wegen. Het gaat dan om enerzijds het belang van de moeder om met de kinderen naar Frankrijk te verhuizen teneinde daar een nieuw bestaan op te bouwen, en anderzijds het belang van de vader om omgang te hebben met de kinderen op gelijke wijze als thans het geval is. 4.5. De Raad heeft het ter zitting in hoger beroep geadviseerd het verzoek van de moeder om vervangende toestemming tot verhuizing af te wijzen. 4.6. Het hof overweegt als volgt. Gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is het hof met de rechtbank van oordeel dat de door de moeder gestelde economische noodzaak om naar Frankrijk te verhuizen, door haar onvoldoende is onderbouwd. De moeder heeft haar stelling dat zij in Frankrijk in haar levensonderhoud en in dat van de kinderen kan voorzien alsmede op welke wijze, onvoldoende geconcretiseerd. Evenmin heeft de moeder voldoende feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen, dat zij in Nederland niet in haar levensonderhoud en in dat van de kinderen zou kunnen voorzien en geen kansen zou hebben op het verwerven van een redelijk inkomen. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de moeder, naar zij ter zitting in hoger beroep desgevraagd heeft verklaard, eerder werkzaamheden vanuit Nederland heeft verricht. Voorts betaalt de vader haar, naar zij niet heeft betwist, een uitkering tot haar levensonderhoud van € 1.366,- per maand en! een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen van € 567,50 per maand. Dat de moeder geen Nederlands spreekt en dat haar diploma’s in Nederland niet worden erkend, acht het hof in dat licht onvoldoende. Nu de moeder niet aan haar stelplicht heeft voldaan, zal haar bewijsaanbod worden gepasseerd. Uit het voorgaande volgt dat het belang van de moeder om met de kinderen naar Frankrijk te verhuizen, niet aannemelijk is geworden. 4.7. Voor zover de moeder stelt dat het belang van de kinderen zich tegen verblijf in Nederland verzet, omdat zij, gezien hun Franse opvoeding, ontheemd zullen raken in Nederland, acht het hof dit in het licht van de gemotiveerde betwisting van de vader onvoldoende aannemelijk geworden. Hierbij acht het hof mede van belang dat [kind B] onderwijs aan een Nederlandse school volgt, dat [kind A] naar een Nederlandse judoclub gaat en dat – naar ter zitting in hoger beroep onweersproken door de vader is gesteld – het Nederlands van [kind A] vooruit is gegaan. Bovendien heeft de vader ter zitting in hoger beroep desgevraagd te kennen gegeven dat zijn verblijf in Nederland niet tijdelijk is, hetgeen in het licht van het gegeven dat hij in Nederland werkzaam is en een Nederlandse partner heeft, aannemelijk is. Daartegenover heeft de moeder haar stelling dat het verblijf van de vader in Nederland tijdelijk is, niet onderbouwd, zodat daaraan moet worden voorbijgegaan en het bewijsaanbo! d ter zake moet worden gepasseerd. 4.8. Nu het belang van de moeder en dat van de kinderen bij de door de moeder voorgenomen verhuizing naar Frankrijk onvoldoende aannemelijk is geworden, heeft de rechtbank terecht het belang van de kinderen en van de vader bij regelmatige omgang met elkaar in Nederland laten prevaleren en het verzoek van de moeder om haar toe te staan, zonder instemming van de vader, met de kinderen Nederland te verlaten en zich elders te vestigen, afgewezen. Voor zover de moeder stelt dat zij op grond van het EG Verdrag, dan wel het vrije verkeer van diensten het recht heeft zich in Frankrijk te vestigen, kan die stelling niet tot een ander oordeel leiden. 4.9. Met betrekking tot de invulling van de zorgregeling stelt het hof voorop dat beide ouders ten aanzien van de verzorging en opvoeding van de kinderen een zorgplicht hebben. De verplichting om de kinderen op woensdag naar de vader te brengen, die aan de moeder bij de bestreden beschikking in het kader van de zorgregeling is opgelegd, valt mede onder deze zorgplicht, zodat het hof aan de stelling van de moeder dat voor deze verplichting een grond ontbreekt, voorbijgaat. Evenmin is, anders dan de moeder stelt, sprake van een schending van het in artikel 4 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) neergelegde verbod van slavernij en dwangarbeid. Gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep acht het hof het in het belang van de kinderen dat zij bij de vader zullen verblijven - een weekend per veertien dagen van vrijdag na school, waarbij de vader met de kinderen naar judo- en balletles gaat, tot zondag 18.00 uur, waarbij de vader de kinderen na het eten naar de moeder brengt; - iedere woensdag van 17.30 uur tot donderdag tot aan school, waarbij de moeder de kinderen op woensdag naar de vader brengt en de vader de kinderen donderdag naar school brengt; - de helft van alle feestdagen en (school)vakanties, in onderling overleg tussen partijen te bepalen. 4.10. Uit het vorenstaande volgt dat hetgeen de vader overigens in incidenteel hoger beroep heeft verzocht, geen bespreking meer behoeft. 4.11. Dit leidt tot de volgende beslissing.

5. Beslissing Het hof: vernietigt de beschikking waarvan beroep, voor zover het de daarin vastgestelde zorgregeling betreft en, in zoverre opnieuw rechtdoende: bepaalt dat de kinderen bij de vader zullen verblijven - een weekend per veertien dagen van vrijdag na school, waarbij de vader met de kinderen naar judo- en balletles gaat, tot zondag 18.00 uur, waarbij de vader de kinderen na het eten naar de moeder brengt; - iedere woensdag van 17.30 uur tot donderdag tot aan school, waarbij de moeder de kinderen op woensdag naar de vader brengt en de vader de kinderen donderdag naar school brengt; - de helft van alle feestdagen en (school)vakanties, in onderling overleg tussen partijen te bepalen; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; bekrachtigt voor het overige de beschikking waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen; wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. R.G. Kemmers, A. van Haeringen en D. Kingma in tegenwoordigheid van
mr. J.H.M. Kessels als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 1 juni 2010.