LJN: BN4838, Rechtbank Rotterdam , 355959 / F1 RK 10-1331 en 357199 / F1 RK 10-1500

Datum uitspraak: 26-07-2010
Inhoudsindicatie: Art. 1:253g BW en art. 1:292 BW; testamentaire voogdij; afwijking van uitgangspunt dat aan gezag door overlevende ouder de voorkeur wordt gegeven boven gezag door bij testament aangewezen voogd(en); gegronde vrees verwaarlozing belangen minderjarige

Uitspraak RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht Enkelvoudige kamer Datum uitspraak: 26 juli 2010 Zaak- / Rekestnummer: 355959 / F1 RK 10-1331 357199 / F1 RK 10-1500 Beschikking in de zaak van: [de vader], de vader, wonende te [adres 1], advocaat mr. A.A.J. de Nijs, en in de zaak van: [persoon 1] en [persoon 2] (hierna: [persoon 1] en [persoon 2]), beiden wonende te [adres 2], advocaat mr. G. Laurman, met betrekking tot de minderjarige: [minderjarige], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats], kind van [de vader], voornoemd en van wijlen [de moeder]. Het verloop van de procedure De vader heeft op 18 mei 2010 een verzoekschrift ingediend om hem te belasten met het ouderlijk gezag over de minderjarige. [persoon 1] en [persoon 2] hebben op 14 juni 2010 een verzoekschrift ingediend om te worden belast met de voogdij over de minderjarige. De vader heeft op 9 juli 2010 een verweerschrift ingediend tegen het verzoek van [persoon 1] en [persoon 2]. De minderjarige is gehoord. De zaak is behandeld op 12 juli 2010. Bij die gelegenheid zijn gehoord: - de vader, bijgestaan door zijn advocaat, mr. A.A.J. de Nijs; - [persoon 1] en [persoon 2], bijgestaan door hun advocaat, mr. G. Laurman; - de Raad voor de Kinderbescherming te Rotterdam (hierna: de raad), vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger]. De vaststaande feiten De vader heeft een affectieve relatie gehad met de moeder. De vader en de moeder zijn niet met elkaar gehuwd geweest. Uit deze relatie is de minderjarige geboren. De vader heeft de minderjarige erkend. Het gezag over de minderjarige berustte van rechtswege alleen bij de moeder. De vader en de moeder hebben het gezag nimmer gezamenlijk uitgeoefend. De moeder is op [overlijdingsdatum] te [plaats van overlijden] overleden. Sindsdien wordt niet in het gezag over de minderjarige voorzien. De vader heeft zich bereid verklaard de voogdij over de minderjarige (die in het navolgende ook als ‘[minderjarige]’ zal worden aangeduid) te aanvaarden. De moeder heeft bij uiterste wilsbeschikking bepaald dat [persoon 1] en [persoon 2] na haar overlijden als gezamenlijke voogden het gezag over de minderjarige zullen uitoefenen op de voet van het bepaalde in art. 1:292 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek.

De beoordeling Verzoek vader De vader verzoekt met het gezag over de minderjarige te worden belast omdat de moeder is overleden. Hij bepleit afwijzing van het verzoek van [persoon 1] en [persoon 2]. Ter zitting heeft de vader bij monde van zijn raadsvrouw aangegeven de zorg voor [minderjarige] op zich te willen nemen. Omdat de vader wegens suikerziekte voor 80% arbeidsongeschikt is, is hij daartoe in de gelegenheid. Weliswaar heeft de moeder gewild dat dhr. [persoon 1] na haar overlijden de voogdij over [minderjarige] op zich zou nemen, maar de vader komt daar volgens de wet als eerste voor in aanmerking. Dat de vader jarenlang geen contact met [minderjarige] heeft gehad, is het gevolg van het feit dat de moeder de vader uit het leven van [minderjarige] heeft geweerd, althans het contact tussen [minderjarige] en zijn vader onvoldoende heeft bevorderd en heeft bijgedragen aan een negatieve beeldvorming bij [minderjarige] over zijn vader. De vader weerspreekt dat hij regelmatig in cafés zou verblijven en dronken was. Voorts geeft hij aan dat zijn relatie met de moeder tot 2001 heeft geduurd en niet in 1998 is geëindigd. De vader meent dat het voor [minderjarige] beter zou zijn als hij in zijn vertrouwde omgeving blijft, wat betekent dat hij in [woonplaats] blijft wonen, in plaats van te verhuizen naar [woonplaats 2]. [minderjarige] kan bij de vader een eigen kamer krijgen. De vader acht zichzelf in staat [minderjarige] op te voeden; uit eerdere relaties heeft hij namelijk zes – thans volwassen – kinderen die voor een aanzienlijk deel door hem zijn opgevoed. Verzoek [persoon 1] en [persoon 2] [persoon 1] en [persoon 2] verzoeken met het gezag over [minderjarige] te worden belast. De moeder, die op [overlijdingsdatum] is overleden, heeft hen bij testament als voogden aangewezen. In dit testament heeft de moeder uitdrukkelijk aangegeven te wensen dat de vader niet tot voogd over de minderjarige zal worden benoemd. [minderjarige] is in [geboortejaar] is geboren uit een affectieve relatie die de moeder met de vader heeft gehad, welke relatie in 1998 is geëindigd, zoals ter zitting door de advocaat van [persoon 1] en [persoon 2] is bevestigd. De vader hield zich regelmatig op in cafés, was dronken en verbleef bij zijn drugsgebruikende broer die in het bijzijn van de minderjarige ruzie met moeder heeft gemaakt, wat op [minderjarige] een zodanige impact heeft gehad dat hij daardoor op school probleemgedrag begon te vertonen. Sinds die gebeurtenis 2001 is er geen contact meer geweest tussen vader en de minderjarige. Ter zitting heeft de advocaat van [persoon 1] en [persoon 2] hierop aangevuld dat de vader 58 jaar oud is, suikerziekte heeft en leeft van een uitkering, terwijl [persoon 1] en [persoon 2] jonger zijn en [minderjarige] op materieel gebied meer kunnen bieden dan de vader. Dat de vader in het verleden voor kinderen uit eerdere relaties heeft gezorgd, wil niet zeggen dat hij ook voor [minderjarige] kan zorgen. Ter zitting heeft dhr. [persoon 1] aangegeven dat hij sinds 2008 weer in het gezin van de moeder en [minderjarige] is komen wonen om zijn moeder, vanwege haar ziekte, als mantelzorger te kunnen helpen. Ook hielp hij mee met de opvoeding van zijn jongere halfbroer [minderjarige]. Mening van [minderjarige] Tijdens het kinderverhoor heeft [minderjarige] aangegeven – kort weergegeven en voor zover hier van belang – absoluut niet bij zijn vader te willen wonen omdat zijn vader een vreemde voor hem is en hij zijn vader enkel in een café zag wanneer hij uit school kwam. [minderjarige] zegt geen contact te willen met zijn vader en het naar zijn zin te hebben bij zijn halfbroer, dhr. [persoon 1] en diens partner, dhr. [persoon 2]. Raad Ter zitting heeft de raad aangegeven in 2004 onderzoek te hebben gedaan naar een eventuele omgangsregeling tussen de minderjarige en zijn vader. Er was toen al weerstand van [minderjarige] tegen zijn vader en de ouders zijn destijds overeengekomen dat een omgangsregeling om die reden niet afgedwongen zou kunnen worden. De raad betwijfelt of het een oplossing is om [minderjarige] bij zijn vader te laten wonen. Volgens de raad is het beter het vertrouwde in stand te laten. Op grond van de stukken en het ter zitting verhandelde overweegt de rechtbank als volgt. In de onderhavige zaak wordt het wettelijk kader gevormd door artikel 1:253g van het Burgerlijk Wetboek waarvan de tekst luidt: 1. Indien van de ouders diegene overlijdt die het gezag over hun minderjarige kinderen alleen uitoefent, bepaalt de rechter dat de overlevende ouder of een derde met het gezag over deze kinderen wordt belast. 2. De rechter doet dit op verzoek van de raad voor de kinderbescherming, de overlevende ouder of ambtshalve. 3. Het verzoek om de overlevende ouder met het gezag te belasten wordt slechts afgewezen, indien gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de belangen van de kinderen zouden worden verwaarloosd. 4. De bepaling van het voorgaande lid is mede van toepassing indien de overleden ouder een voogd had aangewezen overeenkomstig artikel 292 van dit boek. Weliswaar heeft de moeder [persoon 1] en [persoon 2] als voogden aangewezen overeenkomstig artikel 1:292 van het Burgerlijk Wetboek, maar uit het vierde lid van artikel 1:253g van het Burgerlijk Wetboek, in samenhang met het derde lid, volgt dat het verzoek van de vader slechts wordt afgewezen, indien gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de belangen van de minderjarige zouden worden verwaarloosd. Aan gezag door een ouder wordt de voorkeur gegeven boven gezag door een bij testament aangewezen derde, tenzij door inwilliging van het verzoek de belangen van het kind zouden worden geschaad (HR 25 april 1975, NJ 1976, 268). Hoewel het recht van de overlevende ouder – in casu de vader – dus primair is, vindt dit zijn begrenzing in het welzijn van het kind, hetgeen impliceert dat de rechter bevoegd en gehouden is de belangen van het kind af te wegen (HR 19 november 2004, NJ 2005, 59). Aan de orde is derhalve de vraag of gegronde vrees bestaat, dat bij inwilliging van het verzoek van de vader de belangen van [minderjarige] zouden worden verwaarloosd. In dit verband dient te worden opgemerkt dat die vrees ook gelegen kan zijn in de vrees dat bij inwilliging van het verzoek de minderjarige een als gevolg daarvan te verwachten overgang van een gezin waar de minderjarige sinds zijn geboorte is verzorgd en opgevoed naar het gezin van de ouder met wie tot dusver slechts beperkt contact heeft bestaan, niet zal kunnen verwerken (onder meer HR 11 november 1977, NJ 1978, 120 en HR 25 april 1975, NJ 1976, 268). Vaststaat dat [minderjarige] sinds 2001 niet of nauwelijks contact met zijn vader heeft gehad. Dat de vader dit, naar de rechtbank begrijpt, kennelijk graag anders had gewild, maakt het voorgaande niet anders. De vader is, hoe goed zijn bedoelingen ook mogen zijn, een vreemde voor [minderjarige], zoals [minderjarige] zelf heeft verklaard. [minderjarige] is sinds het beëindigen van de relatie tussen zijn ouders – daargelaten of die relatie in 1998 is verbroken zoals [persoon 1] en [persoon 2] stellen of pas in 2001, zoals de vader stelt – door zijn moeder verzorgd en opgevoed en sinds 2008 mede door dhr. [persoon 1], die zich als mantelzorger voor de moeder en medeopvoeder van [minderjarige] heeft opgeworpen. Na het overlijden van de moeder is dhr. [persoon 1] met [minderjarige] in de woning van de moeder gebleven. Thans woont [minderjarige] in het gezin van dhr. [persoon 1] en zijn partner, dhr. [persoon 2], bij wie [minderjarige] het naar zijn zin zegt te hebben. Nu de vader het grootste deel van het leven van [minderjarige] slechts zeer sporadisch in beeld is geweest en na het verbreken van de relatie met de moeder nimmermeer als opvoeder en verzorger van [minderjarige] heeft gefunctioneerd, terwijl dhr. [persoon 1] daarentegen geruime tijd voor [minderjarige] heeft gezorgd in een periode die voor [minderjarige] in emotioneel opzicht belastend moet zijn geweest, valt te verwachten dat, indien het verzoek van de vader wordt ingewilligd, [minderjarige] de overgang naar het gezin van de vader niet zal kunnen verwerken. Het voorgaande rechtvaardigt de conclusie dat gegronde vrees bestaat, dat bij inwilliging van het verzoek van de vader de belangen van [minderjarige] zouden worden verwaarloosd. De rechtbank acht het derhalve in het belang van de minderjarige [minderjarige] dat [persoon 1] en [persoon 2] tot voogden over de minderjarige worden benoemd. Daarom wordt beslist als volgt.

De beslissing Benoemt [persoon 1] en [persoon 2] tot voogden over de minderjarige. Verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. Compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Deze beschikking is gegeven door mr. Van de Ven, rechter tevens kinderrechter, in bijzijn van Gerde, griffier en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

Voor zover in deze beschikking een of meer eindbeslissingen zijn opgenomen, staat tegen deze beschikking hoger beroep open. Het hoger beroep kan slechts worden ingesteld door een advocaat.
Door verzoeker en degenen aan wie een afschrift van de beschikking is verstrekt of verzonden moet het hoger beroep worden ingesteld binnen drie maanden na de dag van de beschikking. Voor andere belanghebbenden geldt een termijn van drie maanden na de betekening van de beschikking of nadat de beschikking hun op andere wijze bekend is geworden voor het instellen van hoger beroep.