LJN: BO5974, Gerechtshof 's-Gravenhage , 200.069.738.01

Datum uitspraak: 24-11-2010
Inhoudsindicatie: Ontheffing van het ouderlijk gezag van de moeder over de minderjarigen/ horen van minderjarigen en processuele onbekwaamheid van minderjarigen en de procespositie van hun advocaat.

Uitspraak GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE Familiesector Uitspraak : 24 november 2010 Zaaknummer : 200.069.738/01 Rekestnr. rechtbank : F2 RK 08-3316 [de moeder], wonende te [woonplaats], verzoekster in hoger beroep, hierna te noemen: de moeder, advocaat mr. C. Hartmann te ’s-Gravenhage, tegen de raad voor de kinderbescherming, regio Rotterdam-Rijnmond, locatie Rotterdam, hierna te noemen: de raad. Als belanghebbende zijn aangemerkt: 1. de William Schrikker Stichting Jeugdbescherming en Jeugdreclassering, gemachtigd door de Stichting Jeugdzorg Stadsregio Rotterdam, kantoorhoudende te Diemen, hierna te noemen: de WSS. 2. de heer en mevrouw [naam], wonende op een geheim adres, hierna te noemen: de pleegouders van [de minderjarige III], 3. de heer en mevrouw [naam], wonende op een geheim adres, hierna te noemen: de pleegouders van [de minderjarige II]. PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP De moeder is op 1 juli 2010 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 1 april 2010 van de rechtbank Rotterdam. De raad heeft geen verweerschrift ingediend. De WSS heeft op 17 augustus 2010 een verweerschrift ingediend. Van de zijde van de moeder zijn bij het hof op 17 september 2010 en 24 september 2010 aanvullende stukken ingekomen. Van de zijde van mr. R.A. Korver te Amsterdam, die zich stelt als advocaat van de minderjarigen [de minderjarige II] en [de minderjarige I], is bij het hof op 27 september 2010 een brief met bijlage ingekomen. Op 29 september 2010 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de moeder, bijgestaan door haar advocaat, en namens de raad: mevrouw A. Timmers. Voorts zijn verschenen: de pleegvader van [de minderjarige II] en namens de WSS: mevrouw D. van Rooyen en mevrouw M. Apfel. De pleegmoeder van [de minderjarige II] en de pleegouders van [de minderjarige III] zijn, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. De aanwezigen hebben het woord gevoerd, de advocaat van de moeder onder meer aan de hand van een bij de stukken gevoegde pleitnotitie. De hierna te noemen minderjarige [II] heeft schriftelijk haar mening kenbaar gemaakt. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft het hof mr. Korver aangegeven dat aan hem toegang tot de zitting wordt verleend doch dat hij aldaar, nu [de minderjarige II] schriftelijk haar mening heeft kenbaar gemaakt en [de minderjarige I] niet is gekomen en op een ander moment nog door het hof zal worden gehoord, niet het woord zal kunnen voeren teneinde de standpunten van [de minderjarige II] en [de minderjarige I] (nader) te verwoorden. Nadien zijn bij het hof op 7 oktober 2010 brieven van de zijde van de advocaat van de moeder respectievelijk van de zijde van mr. Korver ingekomen en op 20 oktober 2010 een brief van de zijde van de WSS. Op 1 november 2010 is [de minderjarige I] op haar woonadres, [naam], door de raadsheer-commissaris, in aanwezigheid van mr. Korver en de griffier, gehoord. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal is bij brief van 8 november 2010 in afschrift toegezonden aan de advocaat van de moeder, de raad, de WSS en mr. Korver onder mededeling dat binnen een week na dagtekening een reactie kan worden ingediend. Nadien is van de zijde van de moeder bij het hof op 15 november 2010 een schriftelijke reactie ingekomen. PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN Op grond van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting staat - voor zover in hoger beroep van belang - tussen partijen het volgende vast. Uit de moeder zijn geboren de minderjarigen: [naam], op [geboortedatum in] 1995 te [geboorteplaats], verder: [de minderjarige I], en [naam], op [geboortedatum in] 1997 te [geboorteplaats], verder: [de minderjarige II] dan wel [de minderjarige II], en [naam], op [geboortedatum in] 2003 te [geboorteplaats], verder: [de minderjarige III], gezamenlijk verder te noemen: de minderjarigen. De raad heeft op 19 november 2008 de rechtbank Rotterdam verzocht de moeder te ontheffen van het ouderlijk gezag over de minderjarigen, met benoeming van de WSS tot voogdes. Bij beschikking van 4 december 2008 van de rechtbank Rotterdam is de behandeling van de zaak, onder meer met betrekking tot het verzoek tot ontheffing van de moeder van het ouderlijk gezag, aangehouden, in afwachting van de rapportage van het Nederlands Instituut voor Forensische Psychiatrie en Psychologie (verder: het NIFP). Bij beschikking van 4 maart 2009 van de rechtbank Rotterdam is de behandeling van de zaak, onder meer ten aanzien van het verzoek tot ontheffing van de moeder van het ouderlijk gezag over de minderjarigen, aangehouden, in afwachting van het deskundigenbericht van het NIFP. Bij beschikking van 3 maart 2010 van de rechtbank Rotterdam zijn – uitvoerbaar bij voorraad – de ondertoezichtstelling en de duur van de machtiging tot plaatsing van [de minderjarige I] in een residentiële instelling en van [de minderjarige II] en [de minderjarige III] in een pleeggezin verlengd tot 9 april 2010. Voorts is bepaald dat het verhoor van de partijen en de belanghebbenden zowel ten aanzien van het verzoek tot verlenging van de ondertoezichtstelling en de machtiging tot plaatsing als het verzoek tot ontheffing van de moeder van het ouderlijk gezag zal plaatsvinden op 1 april 2010. Bij de bestreden beschikking is de moeder van het ouderlijk gezag over de minderjarigen ontheven en is Jeugdzorg benoemd tot voogdes over hen. De voogdij zal worden uitgevoerd door de WSS. De moeder is veroordeeld aan de voogdes rekening en verantwoording van het gevoerde bewind over het vermogen van de minderjarigen te doen. De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht. HOREN MINDERJARIGEN [de minderjarige I] en [de minderjarige II] hebben op 26 juli 2010 een uitnodiging ontvangen om op 29 september 2010, ten overstaan van één van de rechters van het hof, hun mening te geven over de zaak die de moeder en de raad verdeeld houdt. Op 27 september 2010 is van de zijde van mr. Korver een brief ontvangen waarin onder meer is vermeld: “Bijgaand u gelieve aan te treffen een kopie van een briefje van [de minderjarige II] (..) [de minderjarige II] wil wel graag haar moeder zien en haar zusjes, liefst vaker dan op dit moment het geval is, doch geeft aan erg gespannen te worden van rechtzaken. Dat is dan ook de reden waarom [de minderjarige II] mij gevraagd heeft om namens haar te verschijnen bij U Hof op 29 september a.s.. Zij zal zelf niet ter zitting verschijnen. [de minderjarige I], die in een afhankelijke positie verkeerd doordat zij rolstoelafhankelijk is, geeft aan dat het afreizen naar het Hof dusdanig veel spanningen met zich meebrengt en vermoeiend voor haar is dat zij liever zou zien dat de rechter bij haar komt. Namens [de minderjarige I] doe ik u dan ook het verzoek om eventueel na behandeling van de zaak alsnog gehoord te worden door de rechter-commissaris op locatie in [plaats]. [de minderjarige I] geeft aan dat zij graag wil dat ondergetekende (hof: mr. Korver) als haar raadsman daarbij aanwezig is. (..) Vanzelfsprekend zal ondergetekende een en ander desgewenst op de zitting van 29 september a.s. nader toelichten. (..).” Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft het hof geconstateerd dat [de minderjarige I] en [de minderjarige II] niet aanwezig waren. Daarop is aan mr. Korver aangegeven dat hem toegang tot de zitting zou worden verleend doch dat hij aldaar het woord niet zou kunnen voeren om de mening van de beide minderjarigen te verwoorden en dat het hof zich nog wilde beraden over het moment, de plaats en de wijze waarop [de minderjarige I] gehoord zou kunnen worden. Mr. Korver heeft geen gebruik willen maken van de hem verleende toegang tot de terechtzitting in hoger beroep en hij heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat hij het recht heeft ter zitting het woord namens de minderjarigen die hij bijstaat te voeren en dat, doordat hem ter zitting het woord niet zou worden gegeven, de toegang tot de rechter voor [de minderjarige I] en [de minderjarige II] in het algemeen, en voor de gehandicapte [de minderjarige I] in het bijzonder, door het hof wordt belet hetgeen in strijd is met de uitspraken van het Europese Hof voor de rechten van de mens. Het hof overweegt als volgt. In zaken betreffende minderjarigen beslist de rechter niet dan na de minderjarige van 12 jaar en ouder in de gelegenheid te hebben gesteld hem zijn mening kenbaar te maken (art. 809 Rv). Het verzoek tot ontheffing/ontzetting van het ouderlijk gezag (artt. 1: 266-270 BW) moet worden begrepen onder de zaken 'betreffende minderjarigen'. De rechter is vrij in het bepalen van de wijze waarop en de plaats waar het kind gehoord moet worden. Bij dit hof worden minderjarigen voorafgaand aan doch, overeenkomstig het procesreglement, buiten de mondelinge behandeling - doorgaans in raadkamer - gehoord. Indien een minderjarige zich tot het hof wendt met een dringend verzoek ten aanzien van de dag dan wel het tijdstip waarop hij wil worden gehoord, wordt het kind - voor zover mogelijk - daarin tegemoet gekomen. Wordt door of namens de minderjarige onderbouwd aan gegeven buiten staat te zijn zich naar het gerechtsgebouw te begeven (art. 802 Rv) dan wordt bezien op welke wijze de minderjarige zijn mening alsnog kenbaar wil of kan maken anders dan door een schriftelijke weergave daarvan. Het hof stelt voorop dat een minderjarige formeel geen partij is in een procedure die - mede - zijn belang kan betreffen, behoudens voor zover de wet daarin voorziet, hetgeen zich in dit geval niet voordoet. De belangen van de minderjarige worden in rechte vertegenwoordigd door zijn ouder(s) dan wel degene die over hem het gezag heeft. Voor zover mr. Korver zich op het standpunt heeft gesteld dat hij het recht heeft namens [de minderjarige I] en [de minderjarige II] in rechte op te treden, wordt - anders dan waar mr. Korver kennelijk van uit gaat - miskend dat het wettelijk systeem voorziet in het horen door de rechter van de minderjarige zelve en niet van het 'horen' van een advocaat die de minderjarige vertegenwoordigt. Evenmin is voorzien in een rechtens afdwingbare aanwezigheid van een advocaat bij het horen van een minderjarige in zaken als de onderhavige. Van strijd met artikel 6 van het Europese verdrag voor de rechten van de mens dan wel met uitspraken van het Europese Hof voor de rechten van de mens dan wel met het Internationaal verdrag voor de rechten van het kind is, naar het oordeel van het hof, geen sprake. Het door mr. Korver gestelde aangaande de toegang tot de rechter van de minderjarigen die hij bijstaat mist voorts feitelijke grondslag. [de minderjarige II] heeft, naar mededeling van de pleegvader, na interventie van mr. Korver niet meer met de rechter willen spreken en overigens haar mening door middel van een briefje kenbaar gemaakt. [de minderjarige I] is op 1 november 2010 op haar woonadres, [naam], door de raadsheer-commissaris, in aanwezigheid van de griffier, gehoord. [de minderjarige I] is gehoord in bijzijn van mr. Korver, nadat op 20 oktober 2010 bij het hof is ingekomen een brief van de zijde van de WSS, namens de Stichting Jeugdzorg Stadsregio Rotterdam belast met de voogdij over - voor zover hier van belang - [de minderjarige I], waarin tot uitdrukking is gebracht dat het de nadrukkelijke wens is van deze minderjarige dat mr. Korver bij het horen van haar aanwezig zal zijn.

BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP 1. In geschil is de ontheffing van het ouderlijk gezag van de moeder over de minderjarigen. 2. De moeder verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, het verzoek van de raad tot ontheffing van de moeder van het ouderlijk gezag over de minderjarigen alsnog af te wijzen, en derhalve te bepalen dat de moeder niet zal worden ontheven van het ouderlijk gezag over de minderjarigen. 3. De raad bestrijdt het beroep. 4. De WSS bestrijdt het beroep eveneens. 5. De moeder stelt zich op het standpunt dat de rechtbank haar ten onrechte heeft ontheven van het ouderlijk gezag over de minderjarigen. Daartoe voert zij het volgende aan. De mogelijkheden van de moeder om de minderjarigen te verzorgen en op te voeden worden in het recent uitgevoerde onderzoek van het NIFP niet geheel ter zijde geschoven. Zij is wel degelijk leerbaar gebleken en beschikt over voldoende basisvaardigheden om voor de minderjarigen te zorgen. De psycholoog van de moeder, die haar intensief begeleidt en bijstaat, is van mening dat de moeder onvoldoende kansen heeft gekregen om met intensieve hulp de minderjarigen zelf op te voeden. De moeder is bereid dergelijke hulpverlening te aanvaarden. De moeder is derhalve van mening dat er geen of onvoldoende grond aanwezig is om haar van het ouderlijk gezag over de minderjarigen te ontheffen. Voorts stelt de moeder dat het onderzoek van het NIFP niet geheel onafhankelijk tot stand is gekomen, aangezien aan de onderzoekers een afschrift van een gedateerd onderzoek is verstrekt waarbij verschillende instanties hun vraagtekens en kritieken hadden geplaatst. Daarnaast heeft de gehele procedure extreem lang geduurd, zodat een eventuele hechting van [de minderjarige II] en [de minderjarige III] aan hun pleegouders niet aan de moeder kan worden tegengeworpen. Als laatste stelt de moeder dat de WSS in het belang van de minderjarigen dient te werken aan een uitgebreidere contactregeling tussen haar en de minderjarigen. Tot op heden is dat slechts voor [de minderjarige I] bewerkstelligd. Tot die weg bewandeld en beproefd is, mag een ontheffing niet aan de orde zijn. 6. Namens de raad is ter terechtzitting verweer gevoerd en is verklaard dat de raad zijn verzoek tot ontheffing van de moeder van het ouderlijk gezag over de minderjarigen handhaaft. Hoewel de moeder zeer betrokken is op de minderjarigen, is de raad van mening dat zij niet in staat is om aan de specifieke ontwikkelingsbehoeften van de minderjarigen te voldoen. Het ontbreekt haar aan inzicht in wat de minderjarigen ieder afzonderlijk nodig hebben. Het toekomstperspectief van de minderjarigen ligt niet meer bij de moeder, aldus de raad. 7. De WSS stelt zich op het standpunt dat de rechtbank op juiste gronden heeft beslist zoals deze heeft gedaan en voert daartoe het volgende aan. De WSS is van mening dat de moeder niet leerbaar is. Zowel in het verleden als in het heden is meerdere malen gebleken dat de moeder ondanks tips en adviezen toch haar eigen belang voor het belang van de minderjarigen plaatst. Tijdens gezamenlijke bezoeken laat de moeder nog regelmatig zien dat zij niet voldoende aansluiting heeft bij de minderjarigen. De moeder heeft geen inzicht in wat de minderjarigen gezien hun leeftijd nodig hebben en zij is regelmatig niet in staat om haar aandacht onder de minderjarigen te verdelen. De periode waarin de verlenging van de ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing besproken en aangevraagd worden, is voor de moeder en de minderjarigen een moeilijke periode. De samenwerking tussen de moeder, de gezinsvoogd, de instellingen en de pleeggezinnen is in deze periode erg gespannen. Bij [de minderjarige II] en [de minderjarige III] is zichtbaar dat zij hun pleegouders meer gingen vertrouwen nadat het perspectief aan hen duidelijk werd gemaakt. Zij kregen meer rust. De gezinsvoogd is van oordeel dat de moeder niet in staat is de opvoeding en verzorging voor de minderjarigen op zich te nemen. Een ontheffing zal duidelijkheid verschaffen over het toekomstperspectief van de minderjarigen, welke niet bij de moeder ligt. De moeder zal binnen de voogdij te allen tijde betrokken worden bij de ontwikkeling van de minderjarigen. Daarnaast zal door de WSS worden bekeken hoe de bezoekregeling tussen de moeder en de minderjarigen verder kan worden ingevuld. De WSS merkt nog op dat het NIFP een onafhankelijk onderzoeksbureau is en dat men bij afname van een onderzoek altijd wordt geïnformeerd over de voorgeschiedenis. Hierbij worden rapportages met betrekking tot de voorafgaande periodes gebruikt, zoals in dit geval de rapportage van het Pedagogisch Adviesbureau Duindam uit 2006. 8. De pleegvader van [de minderjarige II] heeft ter terechtzitting verklaard dat [de minderjarige II] na een bel- of bezoekafspraak met de moeder regelmatig probleemgedrag vertoont. De moeder vertelt tijdens die bel- of bezoekafspraken aan [de minderjarige II] dat zij weer bij de moeder zal komen wonen. Dit handelen van de moeder heeft zijn weerslag op de al broze hechting van [de minderjarige II] en is niet in haar belang. In onderling overleg is besloten [de minderjarige II] een eigen mobiel te geven, zodat zij zelf verantwoordelijk is voor de belregeling tussen haar en de moeder. Alle data van deze belcontacten zijn voor [de minderjarige II] op de agenda gezet. Momenteel zet zij haar mobiel niet meer aan tijdens de belmomenten met de moeder. [de minderjarige II] heeft, na de onaangename wijze waarop mr. Korver haar heeft benaderd en bejegend, niet meer met de rechter willen praten. Wel heeft zij een briefje geschreven met haar mening. 9. Het hof overweegt als volgt. Op grond van artikel 1:266 BW kan een ouder van het gezag over een of meer van zijn kinderen worden ontheven, op grond dat hij ongeschikt of onmachtig is zijn plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen, mits het belang van de kinderen zich daar niet tegen verzet. Krachtens artikel 1:268, eerste lid, BW kan een ontheffing niet worden uitgesproken indien de ouder zich daartegen verzet. Ingevolge het tweede lid, aanhef en sub a van dat wetsartikel, voor zover thans van belang, leidt deze regel uitzondering indien na een ondertoezichtstelling van ten minste zes maanden blijkt, of na een uithuisplaatsing krachtens het bepaalde in artikel 1:261 BW van meer dan één jaar en zes maanden gegronde vrees bestaat, dat deze maatregel – door de ongeschiktheid of onmacht van een ouder om zijn plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen – onvoldoende is om de dreiging als bedoeld in artikel 1:254, eerste lid, BW af te wenden. 10. Het hof stelt voorop dat de stelling van de moeder, inhoudende dat het door het NIFP verrichte deskundigenonderzoek niet geheel onafhankelijk tot stand is gekomen aangezien aan de onderzoekers van het NIFP een afschrift van een gedateerd en bekritiseerd onderzoek is verstrekt, feitelijke grondslag mist. Het hof gaat dan ook aan deze grief van de moeder voorbij. Het door de kinderrechter aan het NFIP bevolen deskundigenonderzoek heeft geresulteerd in een tweetal rapporten, te weten het rapport in het psychiatrisch onderzoek Pro Justitia van 29 december 2009 en het rapport in het civiel psychologisch onderzoek van 11 januari 2010. Uit beide rapporten komt naar voren dat een terugplaatsing van de minderjarigen bij de moeder niet meer aan de orde is. De minderjarigen zijn kwetsbaar en kampen met (blijvende) problemen en/of beperkingen op cognitief, sociaal en emotioneel gebied. Zij hebben specialistische zorg en aandacht nodig en brengen, met name [de minderjarige I] vanwege haar meervoudige lichamelijke handicap, een grote draaglast met zich mee. Bij de moeder is sprake van een aanwijzing voor zodanige problematiek dat zij niet goed aanvoelt wat de minderjarigen nodig hebben en zij zich ook nauwelijks kan inleven in hun wensen. De persoonlijkheidsproblematiek van de moeder, maakt voorts dat de moeder gemakkelijk in conflict met anderen komt. De moeder is daarenboven zwakbegaafd, waardoor zij weinig inzicht in haar eigen problematiek en dat van de minderjarigen heeft. De pedagogische mogelijkheden van de moeder worden derhalve, ondanks de betrokkenheid en welwillendheid van de moeder, als te beperkt ingeschat. Het hof overweegt dat de geconstateerde problemen bij de minderjarigen bovengemiddelde vaardigheden vergen van een opvoeder en dat de moeder die, mede gelet op haar eigen problematiek en beperking, niet kan bieden. Gelet op de uitkomsten van het onderzoek en de hulpverleningsgeschiedenis van de moeder is het hof van oordeel dat de moeder onvoldoende leerbaar is zich deze specifieke vaardigheden eigen te maken en toe te passen op de minderjarigen. Gelet op het voorgaande is de moeder naar het oordeel van het hof onmachtig om uitvoering te geven aan het gezag over de minderjarigen en is niet te verwachten dat zij in de naaste toekomst wel machtig is om uitvoering te geven aan het gezag over de minderjarigen. Het belang van de minderjarigen verzet zich niet tegen een ontheffing. 11. Het hof neemt voorts in aanmerking dat de minderjarigen gedurende langere tijd onder toezicht zijn gesteld en uit huis zijn geplaatst sinds 27 januari 2006. [de minderjarige I] verblijft sindsdien in [naam instelling], waar zij de behandeling krijgt die aansluit op haar behoeften en mogelijkheden. [de minderjarige II] en [de minderjarige III] verblijven ieder in een pleeggezin, waar zij een positieve ontwikkeling doormaken. Met name [de minderjarige III] is volledig ingebed in het pleeggezin. Nu het hof is gebleken dat de moeder nog steeds de wens koestert dat de minderjarigen weer thuis zullen worden geplaatst en deze wens ook herhaaldelijk uit naar de minderjarigen, en in aanmerking nemende dat dit bij de minderjarigen spanningen oproept waar zij in nadelige zin invloed van ondervinden voor hun ontwikkeling en hechting, is het hof van oordeel dat de maatregelen van ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing niet voldoende zijn om de dreiging als bedoeld in artikel 1:254 BW af te wenden. Naar het oordeel van het hof is het in het belang van de minderjarigen noodzakelijk dat er duidelijkheid komt over hun toekomstperspectief. Het hof zal de bestreden beschikking dan ook, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, bekrachtigen. 12. Mitsdien wordt als volgt beslist.

BESLISSING OP HET HOGER BEROEP Het hof: bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen; draagt de griffier van het hof op onverwijld van deze beslissing mededeling te doen aan de griffier van de rechtbank te Amsterdam voor wat betreft de minderjarigen: [de minderjarige I], geboren op [geboortedatum in] 1995 te [geboorteplaats], en [de minderjarige II], geboren op [geboortedatum in] 1997 te [geboorteplaats]; draagt de griffier van het hof op onverwijld van deze beslissing mededeling te doen aan de griffier van de rechtbank te Rotterdam voor wat betreft de minderjarige: [de minderjarige III], geboren op [geboortedatum in] 2003 te [geboorteplaats].

Deze beschikking is gegeven door mrs. Kamminga, Mos-Verstraten en Hulsebosch, bijgestaan door mr. Dooting als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 november 2010.