Datum uitspraak: 30-03-2010
Inhoudsindicatie: Alimentatie en faillissement. Art. 1:397 BW

Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM Sector civiel recht  zaaknummer gerechtshof 200.046.234 (zaaknummer rechtbank 99925 / FA RK 09-119) beschikking van de familiekamer van 30 maart 2010  inzake  [verzoeker], wonende te [woonplaats], verzoeker in hoger beroep, verder te noemen “de man”, advocaat: mr. E.G. Blankestijn te Almelo,  en  [verweerster], wonende te [woonplaats], verweerster in hoger beroep, verder te noemen “de vrouw”, advocaat: mr. M. ter Brake te Almelo,  en  [verweerster], wonende te [woonplaats], verweerster in hoger beroep, verder te noemen “[dochter]”, advocaat: mr. M. ter Brake te Almelo,  en  [verweerder], wonende te [woonplaats], verweerder in hoger beroep, verder te noemen “[zoon]”.  1. Het geding in eerste aanleg Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Almelo van 10 juni 2009, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.  2. Het geding in hoger beroep 2.1 Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 8 september 2009, is de man in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking. Hij verzoekt het hof, bij beschikking voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, die beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende, de beschikking van de rechtbank Almelo van 3 december 1997 te wijzigen, in die zin dat de door de rechtbank vastgestelde bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding, dan wel levensonderhoud en studie van [zoon] en [dochter], met ingang van 12 november 2008, althans per datum van indiening van het verzoekschrift in eerste aanleg, op nihil wordt gesteld, althans op een zodanig bedrag als het hof juist acht.  2.2 Op 4 december 2009 is ingekomen ter griffie van het hof een stuk genoemd verweerschrift van mr. Ter Brake namens de vrouw en [dochter]. Nu dit buiten de verweertermijn is binnengekomen merkt het hof dit stuk aan als een brief. De vrouw en [dochter] hebben het verzoek in hoger beroep van de man bestreden.  2.3 [zoon] heeft binnen de gestelde termijn geen verweerschrift ingediend.  2.4 Ter griffie van het hof zijn binnengekomen: - op 19 februari 2010 een brief van mr. Blankestijn van diezelfde datum met bijlage; - op 22 februari 2010 een brief van mr. Ter Brake van diezelfde datum met bijlagen.  2.5 De mondelinge behandeling heeft op 2 maart 2010 plaatsgevonden. De man, de vrouw en [dochter] zijn in persoon verschenen, ieder bijgestaan door hun advocaat.  [zoon] is - hoewel behoorlijk opgeroepen - niet verschenen.  2.6 Het hof heeft kennisgenomen van de stukken van de eerste aanleg.  3.De vaststaande feiten Ten aanzien van partijen  3.1 Uit het huwelijk van de man en de vrouw zijn geboren: - [dochter A], verder te noemen ‘[A]’, op [datum] 1987; - [dochter] [voornaam], verder te noemen ‘[dochter]’, op [datum] 1989 en - [zoon] [voornaam], verder te noemen ‘[zoon]’, op [datum] 1991, verder ook te noemen ‘de kinderen’. Bij beschikking van de rechtbank Almelo van 3 december 1997 heeft de rechtbank echt-scheiding tussen partijen uitgesproken.  3.2 Bij die beschikking heeft de rechtbank voorts, voor zover hier van belang, bepaald dat de man als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van voornoemde kinderen € 113,45 (ƒ 250,-) per kind per maand zal voldoen, telkens bij vooruitbetaling te voldoen. Voormelde onderhoudsbijdrage beloopt in verband met de wettelijke indexering met ingang van 1 januari 2009 € 115,93 per kind per maand.  3.3 Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank Almelo op 30 januari 2009, heeft de man verzocht de bij beschikking van de rechtbank Almelo van 3 december 1997 bepaalde bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding, dan wel levensonderhoud en studie van [zoon] en [dochter] te wijzigen en deze bijdrage met ingang van 12 november 2008, althans per datum indiening verzoek, vast te stellen op nihil, althans op een zodanig bedrag als de rechtbank juist acht.  3.4 Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank het verzoek van de man afgewezen.  Ten aanzien van de man  3.5 De man is alleenstaand. De man dreef een eenmanszaak genaamd [achternaam] Verhuizingen. Bij vonnis van de rechtbank Almelo van 12 november 2008 is de man in staat van faillissement verklaard. Zijn inkomen uit hoofde van een arbeidsongeschiktheidsverzekering bedroeg op dat moment € 1.355,31 per maand, inclusief vakantietoeslag, zoals blijkt uit de brief van de griffier van de rechtbank van 14 januari 2009. Uit voormelde brief blijkt ook dat het gedeelte van het inkomen van de man dat buiten faillissement blijft € 569,- per maand bedraagt inclusief vakantietoeslag.

4. De motivering van de beslissing 4.1 De vrouw stelt dat de man niet kan worden ontvangen in zijn verzoek, voor zover dat ziet op de door hem, met ingang van 24 mei 2009, te betalen bijdrage in de kosten van levensonderhoud en studie van [zoon]. De man betwist dat.  4.2 Ingevolge artikel 800 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is de rechter verplicht alle belanghebbenden op te roepen. De opgave in het beroepschrift vormt daarbij een belangrijke indicatie, maar deze is niet bindend voor de rechter. Het niet vermelden van [zoon] en [dochter] als wederpartij door de man in het beroepschrift, voor zover het ziet op de te betalen bijdrage in de kosten van levensonderhoud en studie, heeft niet tot gevolg dat de man niet-ontvankelijk in zijn verzoek. Het hof heeft [zoon] bij brief van 9 december 2009 opgeroepen voor de mondelinge behandeling. Op grond van het vorenstaande faalt het beroep van de vrouw op de niet-ontvankelijkheid van de man.  4.3 Vervolgens is aan de orde de vraag of zich een relevante wijziging van omstandigheden heeft voorgedaan in de zin van het eerste lid van artikel 1:401 BW. Omdat gebleken is dat de rechtbank Almelo bij vonnis van 12 november 2008 de man in staat van faillissement heeft verklaard, waardoor hij is geconfronteerd met een inkomensachteruitgang, is er naar het oordeel van het hof in dit geval sprake van een relevante wijziging van omstandigheden in de zin van het eerste lid van artikel 1:401 BW die een hernieuwde beoordeling van de behoefte en de draagkracht rechtvaardigt.  4.4 De man betwist niet dat behoefte bestaat aan de geldende bijdrage in de kosten van levensonderhoud en studie van [dochter], zodat die behoefte in rechte vaststaat. De man heeft tijdens de mondelinge behandeling een nieuwe grief aangevoerd, namelijk dat [zoon] vanaf zijn 18de levensjaar geen behoefte meer heeft aan een bijdrage in de kosten van levensonderhoud en studie. Nu de man deze grief niet in het inleidend beroepschrift heeft aangevoerd en [zoon] niet is verschenen ter zitting en dus ook niet uitdrukkelijk met deze grief heeft ingestemd, terwijl de man geen feiten of omstandigheden heeft genoemd die leiden tot het oordeel dat die grief niet eerder kon worden aangevoerd, moet deze grief als tardief worden verworpen en laat het hof deze grief buiten beschouwing.  4.5 De man stelt dat zijn draagkracht ontoereikend is om enige bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding, dan wel levensonderhoud en studie van [zoon] en [dochter] te betalen. De vrouw en [dochter] betwisten dat. Zij stellen dat de man werkzaamheden verricht in het bedrijf van zijn vader, [achternaam] Verhuur B.V. en daarmee extra inkomsten verwerft. De man ontkent dat.  4.6 In de beslissing van 14 november 2008 (NJ 2009, 52) heeft de Hoge Raad overwogen dat de rechter bij de beoordeling van een verzoek van een alimentatieplichtige een vastgestelde uitkering tot levensonderhoud op grond van een wijziging van omstandigheden op een lager bedrag of nihil vast te stellen, in aanmerking zal kunnen nemen dat ten aanzien van de alimentatieplichtige de schuldsaneringsregeling van toepassing is en veelal de in dat verband vastgestelde feiten tot uitgangspunt kunnen nemen (HR 25 januari 2002, NJ 2002, 314 m.nt. SW). In aanmerking genomen voorts dat de saniet gedurende de tijd waarin de schuldsaneringsregeling op hem van toepassing is, slechts kan beschikken over het op de voet van artikel 295 lid 2 van de Faillissementswet (verder: ”Fw”) door de rechter-commissaris vastgestelde vrij te laten bedrag en dit bedrag, gelet op het daarbij van toepassing verklaarde art. 475d Rv, onder het bijstandsniveau is gelegen, tenzij de rechter-commissaris op de voet van art. 295 lid 3 Fw anders heeft bepaald, moet worden aangenomen dat een saniet, behoudens bijzondere omstandigheden, niet over draagkracht beschikt om onderhoudsbijdragen te betalen. Dit kan anders zijn, indien het vrij te laten bedrag door de rechter-commissaris op een hoger bedrag is bepaald. Indien in een procedure tot wijziging van alimentatie een verweer daartoe aanleiding geeft, dan wel de rechter informatie daaromtrent wenst, zal de saniet kenbaar moeten maken of de rechter-commissaris het vrij te laten bedrag op een hoger bedrag heeft bepaald en, zo niet, of hij deze daarom heeft verzocht. Is dit laatste niet het geval, dan kan de rechter de beslissing aanhouden teneinde de saniet in de gelegenheid te stellen alsnog dat verzoek te doen.  4.7 Het hof overweegt dat ook ingeval van faillissement, evenals bij een schuldsanering, geldt dat de alimentatie voor de duur van het faillissement in beginsel op nihil wordt gesteld als er in het vrij te laten inkomen geen rekening is gehouden met alimentatie.  4.8 Het hof acht zich op grond van de thans beschikbare informatie onvoldoende voorgelicht om een verantwoorde beslissing te kunnen geven en zal dan ook mede gelet op de onder 4.6 genoemde beschikking van de Hoge Raad van 14 november 2008 de behandeling van de zaak aanhouden en de man verzoeken:  - de rechter-commissaris alsnog te verzoeken om bij het vaststellen van het vrij te laten bedrag rekening te houden met de door hem te betalen bijdrage in de kosten van levensonderhoud en studie van de kinderen en het hof op de hoogte te brengen van het antwoord daarop, een en ander als na te melden;  - de beslissingen van de rechter-commissaris over het vrij te laten bedrag die genomen zijn sedert 12 november 2008 te verstrekken, alsook aan te geven of de rechter-commissaris ook bij die beslissingen rekening heeft gehouden met de  alimentatieverplichtingen van de man (en, zo ja, in hoeverre).  4.9 Het hof acht het noodzakelijk een raadsheer-commissaris te benoemen, die onder meer de voortgang van de procedure bewaakt.

5. De beslissing Het hof, alvorens verder te beslissen:  bepaalt dat de man vóór 1 juni 2010 schriftelijk aan het hof, met kopie aan de vrouw, [dochter] en [zoon], bericht over de onder 4.8 omschreven verzoeken, waarna de vrouw en [dochter] tot uiterlijk 15 juni 2010 in de gelegenheid worden gesteld schriftelijk op dit bericht te reageren;  benoemt mr. C.W.P. van Gelder, lid van dit hof, tot raadsheer-commissaris;  houdt verder iedere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mrs. C.W.P. van Gelder, B.M. Mens en H. van Loo, bijgestaan door mr. W. Nagelhout als griffier, en is op 30 maart 2010 uitgesproken ter openbare terechtzitting in tegenwoordigheid van de griffier.