LJN: BO3746, Rechtbank Zutphen , 111872 / HA ZA 10-1061
Datum uitspraak:
10-11-2010

Inhoudsindicatie:
Is de bestuurder van de vennootschap aansprakelijk wegens het innen van een (termijn)factuur enkele weken voor het faillissement van de vennootschap? Eisende partij voldoet niet aan de stelplicht. Geen omkering van de bewijslast.

Uitspraak vonnis RECHTBANK ZUTPHEN Sector Civiel – Afdeling Handel zaaknummer / rolnummer: 111872 / HA ZA 10-1061 Vonnis van 10 november 2010 in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres sub 1], gevestigd te [plaats], 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres sub 2], gevestigd te [plaats], eiseressen, advocaat mr. D.G. Lasschuit te Noordwijk, tegen [gedaagde], wonende te [plaats], gedaagde, advocaat mr. H. Dulack te Utrecht. Partijen zullen hierna [eiseressen] en [gedaagde] genoemd worden. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 14 juli 2010 - het proces-verbaal van comparitie van 6 oktober 2010. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1. [gedaagde] is enig bestuurder van [naam Holding B.V.], welke vennootschap bestuurder is van [naam] B.V., handelend onder de naam en hierna te noemen: [naam Holding B.V.]. Bij brief van 6 mei 2008 (productie 4 bij dagvaarding) heeft [gedaagde] namens [naam Holding B.V.] aan eiseres sub. 2, [eiseres sub 2], hierna te noemen [eiseres sub 2], een door [eiseres sub 2] aan haar verstrekte opdracht bevestigd van 26 maart 2008 tot het fabriceren, leveren en monteren van 269 stuks kunststof kozijnen. In de opdrachtbevestiging staat onder meer: “( .) Betaling. ( ) 30% van het totaalbedrag bij definitief tekenwerk, betaling per direct. Na ontvangst van deze betaling wordt met de productie een aanvang gemaakt. ( )” In de opdrachtbevestiging is voorts als prijs voor het totaal vastgelegd een bedrag van € 360.000,00 exclusief BTW. 2.2. Op 3 juli 2009 ontvangt [naam Holding B.V.] het definitieve tekenwerk van [eiseres sub 2] retour. Eveneens op 3 juli 2009 stuurt [naam Holding B.V.] aan [eiseres sub 2] een factuur voor 30% van de aanneemsom, in totaal een bedrag van € 128.520,00 (inclusief BTW). Ten aanzien van deze factuur is door [eiseressen] ter comparitie van partijen opgemerkt: “Het is juist dat door [naam Holding B.V.] meerdere malen is aangedrongen op betaling. Dat nam in hevigheid toe in januari 2010.” 2.3. Bij e-mail van 7 januari 2007 schrijft de [naam 1] van [naam Holding B.V.] aan de [naam 2] van [eiseressen] onder meer: “( ) Echter zoals aangegeven op de bouw gaan wij niet eerder iets in werking zetten alvorens de betalingen zijn gedaan zoals reeds meerdere malen is besproken met dhr. [naam 3] ( ).” Bij e-mail van (eveneens) 7 januari 2010 schrijft [naam 3] aan [naam 1] onder meer: “( ) Ik heb dinsdag j.l. Cor gesproken en hem verteld dat er uiterlijk eind van de week een betaling is gedaan aan [naam Holding B.V.], volgens de opdracht wordt dan direct gestart met de productie van de kozijnen. ( ) Ik wil het natuurlijk niet op de spits drijven wij zijn nou eenmaal wat laat met betalen maar zodra dan ook de 1e termijn betaald is moeten we wel het contract aanhouden.( )” Voornoemde e-mails zijn als productie 9 bij conclusie van antwoord in het geding gebracht. 2.4. Op 8 januari 2010 heeft [naam Holding B.V.] op de factuur van 3 juli 2009 een betaling van € 100.000,00 ontvangen, met de toezegging dat [eiseres sub 2] het resterende deel van € 28.520,00 de week daarop zal overmaken onder de voorwaarde dat zij een zogeheten afstandsverklaring ontvangt. 2.5. Bij brief van 21 januari 2010 (productie 6 bij dagvaarding) zendt [gedaagde] namens [naam Holding B.V.] een afstandsverklaring aan eiseres sub. 1, [eiseres sub 1] Deze afstandsverklaring is gedateerd 8 januari 2010 en vermeld onder meer dat [naam Holding B.V.] ten aanzien van de in een bijgevoegde lijst van te verwerken bouwstoffen “( ) afstand doet van alle aanspraken op bedoelde bouwstoffen en deze na de goedkeuring beschouwt als eigendom van de opdrachtgever ( )”. 2.6. Op 21 januari 2010 is een algemene vergadering van aandeelhouders van [naam Holding B.V.] gehouden waarin is besloten het faillissement van [naam Holding B.V.] aan te vragen. Op 22 januari 2010 heeft [gedaagde] de faillissementsaanvraag ingediend bij de Rechtbank Leeuwarden, waarop de rechtbank op 26 januari 2010 het faillissement van [naam Holding B.V.] heeft uitgesproken. 2.7. Bij brief van 5 maart 2010 (productie 13 bij dagvaarding) heeft [eiseressen] [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor de schade die zij ten gevolge van het onrechtmatige handelen van [gedaagde] heeft geleden, welke schade zij heeft begroot op € 128.520,00 inclusief BTW 3. Het geschil 3.1. [eiseressen] vordert, na vermindering van haar eis ter comparitie van partijen, veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 84.033,00, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 19 maart 2010 tot aan de dag der voldoening en met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding, waaronder de gemaakte beslagkosten. 3.2. [eiseressen] legt aan haar vordering, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de navolgende stellingen ten grondslag. [gedaagde] heeft begin januari 2010 in zijn hoedanigheid van alleen en zelfstandig bevoegd bestuurder van [naam Holding B.V.] bij [eiseressen] meerdere malen aangedrongen op betaling van 30% van de aanneeemsom, zijnde een bedrag van € 108.000,00 exclusief BTW. Dit heeft er in geresulteerd dat [eiseres sub 1] op 8 januari 2010 aan [naam Holding B.V.] een bedrag van € 100.000,00 heeft betaald. Vervolgens is [naam Holding B.V.] op 26 januari 2010 op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard, zonder dat [eiseressen] op dat moment voor het overgemaakte bedrag enige prestatie van [naam Holding B.V.] heeft ontvangen. Gelet op de tijd die gemoeid is met het voorbereiden van een eigen aangifte moet [gedaagde] al begin januari 2010 hebben geweten dat [naam Holding B.V.] in zwaar weer verkeerde en dat een faillissement in de maak was. Door desondanks op betaling aan te dringen heeft [gedaagde] als bestuurder onrechtmatig gehandeld jegens [eiseressen] De schade die [eiseressen] daardoor heeft geleden beloopt, nu [eiseressen] de BTW op de factuur heeft kunnen terughalen, € 84.033,00. Ter verzekering van verhaal van haar vordering heeft [eiseressen] beslag gelegd op de woning van [gedaagde]. 3.3. [gedaagde] voert verweer. Op het verweer wordt, voor zover van belang, hierna ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. [eiseressen] heeft haar vordering in de dagvaarding slechts summierlijk onderbouwd. Ter comparitie van partijen heeft [eiseressen] als verklaring daarvoor gegeven dat zij weinig weet van [naam Holding B.V.] doch dat, gelet op Hoge Raad 10 juni 1994, NJ 1994, 766 (Romme / Bakker), op [gedaagde] - als (indirect) bestuurder van de vennootschap - de bewijslast rust dat hij begin januari 2010 nog niet wist of behoefde te weten dat [naam Holding B.V.] niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. Nog daargelaten dat een dergelijke algemeen geformuleerde regel van omkering van de bewijslast niet uit het genoemde arrest volgt en bovendien de in die zaak gegeven uitzonderingsregel geen afbreuk doet aan de op de eisende partij rustende verplichting om feiten en omstandigheden te stellen die tot toepassing van de in het genoemde arrest gegeven regel van bewijslastverdeling te kunnen komen, gaat deze stelling van [eiseressen] ook om de navolgende reden niet op. Het gaat in het genoemde arrest om een uitwerking van de zogeheten Beklamel-norm (Hoge Raad 6 oktober 1989, NJ 1990, 286). Deze norm houdt in dat een bestuurder, die bij het aangaan van verplichtingen namens de vennootschap wist of behoorde te weten dat de vennootschap niet of niet binnen een redelijke termijn aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en evenmin verhaal zal bieden voor een vordering tot schadevergoeding, persoonlijk aansprakelijk is voor de schade die de wederpartij daardoor lijdt. In het onderhavige geval doet zich echter, zoals [gedaagde] ook heeft gesteld, de situatie waarop de Beklamel-norm ziet niet voor. Immers, tussen partijen staat vast dat zij de verplichtingen uit de overeenkomst reeds in mei 2008 zijn aangegaan, terwijl gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] als bestuurder toen reeds wist of heeft moeten weten dat [naam Holding B.V.] haar verplichtingen uit die overeenkomst niet zou kunnen nakomen of geen verhaal zou bieden voor een vordering tot schadevergoeding. Een geval van wetenschap van benadeling bij de bestuurder waarop de Beklamel-norm ziet is hier dan ook niet aan de orde. Dat brengt mee dat ook de bewijslastomkering ten aanzien van die wetenschap bij een bestuurder, zoals door de Hoge Raad in het arrest Romme / Bakker onder bijzondere omstandigheden is aangenomen, hier eveneens niet aan de orde is. 4.2. [eiseressen] heeft als grondslag voor haar vordering ook aangevoerd dat [gedaagde] jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door begin januari 2010 op betaling van 30% van de aanneemsom aan te dringen terwijl het voor [gedaagde] toen al duidelijk moet zijn geweest dat het bedrijf in zwaar weer verkeerde en dat een faillissement van [naam Holding B.V.] in de maak was. Als uitgangspunt geldt dat een bestuurder, die wordt verweten te hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de door hem bestuurde vennootschap een eerder door haar aangegane overeenkomst niet nakomt en daardoor aan de wederpartij van de vennootschap schade berokkent, voor die schade op grond van onrechtmatig handelen persoonlijk aansprakelijk kan zijn. Of dat het geval is hangt af van de concrete omstandigheden van het geval die meebrengen dat het aan de bestuurder te maken verwijt voldoende ernstig is om hem persoonlijk aansprakelijk te houden (vgl. Hoge Raad 18 februari 2000, NJ 2000, 295, NHB / Oosterhof). Gelet op dit uitgangspunt is het aan [eiseressen] om concrete omstandigheden te stellen en bij betwisting te bewijzen, die meebrengen dat [gedaagde] een ernstig verwijt te maken is van het feit dat hij begin januari 2010 om betaling heeft verzocht van 30% van de aanneemsom. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiseressen] daartoe – mede gezien de zeer uitgebreide toelichting op de gang van zaken ten aanzien van deze opdracht zoals door [gedaagde] beschreven in de conclusie van antwoord, welke merendeels onbetwist is gebleven - onvoldoende gesteld. Dat [naam Holding B.V.], zoals [eiseressen] niet onderbouwd heeft gesteld en overigens door [gedaagde] is betwist, begin januari 2010 in zwaar weer verkeerde brengt nog niet mee dat [gedaagde] niet op betaling van 30% van het gefactureerde bedrag mocht aandringen. Tussen partijen staat vast dat de betreffende factuur al op 3 juli 2009 aan [eiseressen] was gestuurd en dat [naam Holding B.V.] al meerdere malen op betaling had aangedrongen en zij ook recht had op betaling van die 30%. In de overeenkomst, zoals die hiervoor is geciteerd, is dat met zoveel woorden opgenomen terwijl ook uit e-mails tussen [eiseressen] en [naam Holding B.V.] over de opdracht, zoals hiervoor eveneens geciteerd, duidelijk blijkt dat ook [eiseressen] er zonder meer van uit ging dat [naam Holding B.V.] aanspraak had op betaling van die 1e termijn. Onder die omstandigheden geldt dat [gedaagde] in het geheel geen verwijt kan worden gemaakt van het feit dat hij begin januari 2010 aandrong op betaling van de factuur van 3 juli 2009. Integendeel, de taak van een bestuurder is onder andere om, juist ook bij zwaar weer, er op toe te zien dat er binnen de vennootschap een strak debiteurenbeleid wordt gevoerd. 4.3. [eiseressen] heeft voorts als omstandigheid genoemd dat [gedaagde] reeds begin januari 2010 geweten zou moeten hebben dat een faillissement van [naam Holding B.V.] in de maak was. Deze stelling is door haar onderbouwd door te wijzen op het feit dat het faillissement op 26 januari 2010, op eigen aangifte, is uitgesproken en dat dat, gezien de voorbereidingstijd die dat kost, al begin januari 2010 in voorbereiding moet zijn geweest. De rechtbank stelt voorop dat ook al dreigt voor een vennootschap een faillissement, daarmee nog niet vast staat dat het incasseren van openstaande vorderingen een voldoende ernstig verwijt oplevert dat de bestuurder persoonlijk aansprakelijk maakt indien daaruit voor de debiteur schade voortvloeit. Dat zal anders kunnen zijn indien het faillissement van [naam Holding B.V.] begin januari 2010 reeds onafwendbaar was, doch dat is gesteld noch gebleken. Integendeel, in de conclusie van antwoord heeft [gedaagde] de ontwikkelingen in de positie van [naam Holding B.V.] in de loop van december 2009 en januari 2010 uitgebreid toegelicht. Daaruit komt naar voren dat er voor 2010 positieve ontwikkelingen waren wat betreft de orderportefeuille maar dat de aanhoudende vorst, waardoor werk stillag en er niet gefactureerd kon worden, het op 18 januari 2010 afhaken van een externe financier ([extern financier]) en het afhaken van de bank op 20 januari 2010 meebrachten dat een faillissement onafwendbaar was. Voorts heeft [gedaagde] gesteld dat hij op 22 januari 2010 de faillissementsaanvraag bij de rechtbank heeft ingediend. In het licht daarvan heeft [eiseressen] haar stelling dat [gedaagde] begin januari 2010 al wist dat een faillissement van [naam Holding B.V.] in de maak was onvoldoende onderbouwd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt ook niet in te zien dat de voorbereidingshandelingen die [eiseressen] noemt voor het doen van eigen aangifte veel langer dan een of enkele dagen in beslag hoeven te nemen. 4.4. Ter comparitie van partijen heeft [eiseressen] [gedaagde] nog verweten dat hij de afstandsverklaring van 8 januari 2010 heeft getekend terwijl de profielen op het moment van het faillissement nog niet in de kozijnen waren verwerkt en [naam Holding B.V.] daar dus nog geen eigenaar van was. [eiseressen] heeft echter niets gesteld over het causaal verband tussen het tekenen van de afstandsverklaring en de door haar in deze procedure geleden schade. Een dergelijk causaal verband ligt reeds niet voor de hand nu de afstandverklaring pas op 21 januari 2010 aan [eiseressen] is toegezonden terwijl [eiseressen] al op 8 januari 2010 aan [naam Holding B.V.] het bedrag heeft overgemaakt dat zij in deze procedure van [gedaagde] vordert. Ook overigens acht de rechtbank onvoldoende onderbouwd waarom het tekenen van de afstandsverklaring een omstandigheid is waarvan [gedaagde] een verwijt te maken is dat voldoende ernstig is om hem persoonlijk aansprakelijk te houden. Dit mede gezien de opmerking van de raadsman van [gedaagde] ter comparitie van partijen dat de afstandverklaring wel degelijk ook voor [eiseressen] relevant is, namelijk zodra goederen die onder eigendomsvoorbehoud worden geleverd in de kozijnen worden verwerkt. 4.5. Gelet op het voorgaande kan niet gezegd worden dat er sprake is van enig onrechtmatig handelen van [gedaagde] jegens [eiseressen] zodat de vorderingen voor afwijzing gereed liggen. 4.6. [eiseressen] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op: - vast recht 1.188,00 - salaris advocaat 2.842,00 (2 punten Χ tarief € 1.421,00) Totaal € 4.030,00

5. De beslissing De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt [eiseressen] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 4.030,00.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.A. Bierbooms en in het openbaar uitgesproken op
10 november 2010.