LJN: BN4076, Rechtbank Rotterdam , 334842 / HA ZA 09-1944

Datum uitspraak: 16-06-2010
Inhoudsindicatie: beeindiging franchiseovereenkomst, verschuldigdheid entreegeld, onvoorziene omstandigheden

Uitspraak vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 334842 / HA ZA 09-1944 Vonnis van 16 juni 2010 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HOLLAND LABOUR GROUP B.V., gevestigd te Capelle aan den IJssel, eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident, advocaat mr. P. Smit, tegen [gedaagde] wonende te Rotterdam, gedaagde in de hoofdzaak, eiser in het incident, advocaat mr. R. van Noord. Partijen zullen hierna “HLG” en “[gedaagde]” genoemd worden. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 26 juni 2009 met producties; - de conclusie van antwooord, tevens incidentele conclusie houdende vordering tot onbevoegdverklaring; - de conclusie van antwoord in het incident; - het tussenvonnis van 13 januari 2010; - het tussenvonnis van 10 februari 2010, waarbij een comparitie van partijen is gelast; - het proces-verbaal van comparitie van 26 april 2010, ter gelegenheid waarvan zowel HLG als [gedaagde] stukken heeft overgelegd. Deze zijn aan het van de comparitie opgemaakte proces-verbaal gehecht. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast: 2.1 HLG exploiteert een wervings-, selectie-, uitzend- en detacheringsburo. HLG - in haar hoedanigheid van franchisegever - en [gedaagde] - in zijn hoedanigheid van franchisenemer - zijn op 10 december 2008 een franchiseovereenkomst aangegaan. 2.2 De considerans van de franchiseovereenkomst vermeldt onder het tweede gedachtestreepje: “dat in de gegeven franchiseformule zelfstandig ondernemerschap van de franchisenemer gecombineerd wordt met de voordelen van een grotere organisatie, te verkrijgen middels schaalvergroting en expertisedifferentiatie. De onder meer op kostengebied unieke formule is gebaseerd op verkrijging van regionale dekking met gekwalificeerde personeelsbemiddelaars (franchisenemers), welke vanuit hun eigen flexibele thuissituatie landelijk actief kunnen zijn met een vestigingsplaatsbescherming, waarbij hen de vrijheid en mogelijkheid geboden wordt zichzelf als zelfstandig ondernemer te ontplooien. Daar in de gegeven formule de franchisegever meerdere, als veelal belastend beschouwde, taken en verplichtingen op zich neemt en daarmede de franchisenemers in ruime mate ontlasten, kunnen de franchisenemers zich volledig richten op hetgeen waar het in essentie bij arbeidsbemiddeling omdraait, namelijk het optimaal bemiddelen tussen vraag en aanbod, alsmede het werken naar langdurige termijnrelaties tussen zowel de opdrachtgevers alsmede flexibele arbeidskrachten.” 2.3 Artikel 2 van de franchiseovereenkomst luidt: “HET RECHT VAN DE FRANCHISENEMER OM DE FORMULE, DE HANDELSNAAM, EMBLEMEN ENZ. TE GEBRUIKEN 2.1 Met inachtneming van de voorwaarden en bepalingen zoals in deze overeenkomst geregeld, geeft de franchisegever hierbij aan de franchisenemer het recht om de in de considerans beschreven formule landelijk toe te passen, zoals in artikel 6 bedoeld en verleent toestemming tot het gebruik van de aan hem toebehorende opdrachtgevers en toekomstige opdrachtgevers, met dien verstande dat de toepassing daarvan slechts is geoorloofd in verband met het optreden van franchisenemer van de Holland Labour Group. Franchisenemer heeft te kennen gegeven zich voornamelijk te richten op de navolgende plaats, hetgeen door franchisegever is toegestaan: Rotterdam. (…).” 2.4 Artikel 6 van de franchiseovereenkomst luidt: “EXCLUSIVITEIT (…) 6.2 Zonder nader overleg met de franchisenemer zal de franchisegever aan derden het gebruik van de formule, zoals in deze overeenkomst geregeld, middels het vestigen van een nieuwe vestiging in de navolgende genoemde plaats niet toestaan in: Rotterdam, noch zelf volgens deze formule geëxploiteerde bedrijven stichten vallende in deze plaats. Het werkgebied van de franchisenemer omvat geheel Nederland, geldend vooralsnog voor de navolgende branches/personeel soort: Office personeel, Metaalbranche, Bouwnijverheid en industrieel, zorg en steigerbouw, een en ander in de meest ruime zin van het woord. (…). ” 2.5 Artikel 7 van de franchiseovereenkomst luidt: “LOOPTIJD VAN DE OVEREENKOMST, OPZEGTERMIJN 7.1 Deze overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van 1 (één) jaar ingaande op 10 december 2008 en derhalve eindigend op 10 december 2009. Na afloop van het eerste jaar zal de aspirantstatus van de franchisenemer nader beoordeeld worden en zal onderling afgestemd worden of deze status omgezet zal worden in een definitieve franchiseovereenkomst van 5jaar tussen partijen (…).” 2.6 Artikel 8 van de franchiseovereenkomst luidt: “DIENSTEN VERLEEND DOOR FRANCHISEGEVER 8.1 De franchisegever zal aan de franchisenemer onder meer de navolgende diensten verlenen: a) het zorgdragen voor de facturatie en incasso bij opdrachtgevers, bevoorschotting en verloning van flexibele arbeidskrachten, alsmede afdrachten van de loonbelasting en sociale verzekeringspremies aan de fiscus; b) het geven van adviezen met betrekking tot de exploitatie in het bijzonder aangaande assortiment, prijstelling, personeelbeleid en - bezetting, organisatie, administratie etc.; d) het adviseren in aangelegenheden van verkoopbevordering, public relations en reclame en het in samenwerking met de franchisenemer en andere franchisenemers voeren van gezamenlijke reclamecampagnes door middel van folders, advertenties etc.; e) het verzorgen van training, opleiding en herscholing van de franchisenemer en zijn eventuele personeel. (…).” 2.7 Artikel 16 van de franchiseovereenkomst luidt: “GELDELIJKE VERGOEDINGEN Als vergoeding voor de aan de franchisenemer bij deze overeenkomst toegekende rechten en toegezegde prestaties zal de franchisenemer aan de franchisegever betalen: a. een eenmalig entreegeld ad € 5.000,00 (exclusief BTW), welk bedrag voldaan dient te worden bij ondertekening van de overeenkomst, dan wel is voornoemd bedrag voor de franchisegever verrekenbaar met de aan de franchisenemer te vergoeden marges, voortvloeiende uit de behaalde resultaten uit de franchisesamenwerking; Als vergoeding voor de door de franchisenemer behaalde resultaten, voortvloeiende uit de franchisesamenwerking zal de franchisegever aan de franchisenemer betalen: b. vierwekelijks een vergoeding van de door de franchisenemer behaalde marge over de met het uitlenen van uitzendkrachten gerealiseerde omzetten, welke marge berekend wordt over de behaalde omzetten minus de kostprijs van de uitgeleende uitzendkrachten (kostprijs bedraagt de huidige factor 1,97 van het bruto-uurloon, waarbij opgemerkt wordt dat de aan uitzendkrachten uit te betalen onbelaste reiskosten niet tot vorenbedoelde kostprijs behoren), in de desbetreffende vierweken pe- riode, exclusief BTW, van de gefranchisede vestiging. Betreffende vergoeding wordt binnen 4 weken na afloop van een bepaalde vierweken periode betaalbaar gesteld. Voor marges op overige transacties wordt een verdeling van 60 (franchisenemer)/40 (franchisegever) gehanteerd.” 2.8 [gedaagde] heeft HLG begin april 2009 per brief te kennen gegeven de samenwerking met HLG te willen beëindigen. [gedaagde] schrijft in deze brief onder meer: “Zoals ik jullie al heb gemeld is het mij niet gelukt om in de eerste vier maanden van mijn aspirant franchisenemer zijnde, een noemenswaardige omzet te genereren. Op dit moment is mijn banksaldo op nul belandt en moet ik verdergaande maatregelen nemen om in mijn onderhoud te voorzien. ” 2.9 HLG heeft [gedaagde] per e-mail van 15 april 2009 laten weten in te stemmen met de beëindiging. Tevens is door HLG in deze e-mail het volgende aangegeven: “De franchise entree kan in termijnen aan ons worden voldaan, waarvoor wij je verzoeken hiervoor een acceptabel voorstel aan ons te doen toekomen.” 2.10 De raadsman van HLG heeft [gedaagde] bij brief van 19 mei 2009 een betalingsvoorstel gedaan in verband met het entreegeld. De raadsman van HLG heeft [gedaagde] bij brief van 3 juni 2009 gerappelleerd en rechtsmaatregelen aangekondigd, indien [gedaagde] niet de eerste termijn van de voorgestelde betalingsregeling zou voldoen. 3. Het geschil 3.1. De vordering luidt samengevat -om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [gedaagde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 6.650,=, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 5.950,= vanaf 7 mei 2009, althans de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening, alsmede [gedaagde] de veroordelen in de kosten van deze procedure. 3.2. De vordering van HLG is als volgt opgebouwd: -hoofdsom € 5.950,=; -incassokosten conform Voorwerk II € 700,=. 3.3 Tegen de achtergrond van de vastgestelde feiten heeft HLG aan deze vordering het volgende ten grondslag gelegd. 3.4 HLG grondt zijn vordering op nakoming: [gedaagde] is op grond van artikel 16 van de franchiseovereenkomst een eenmalig entreegeld van € 5.950 (inclusief BTW) verschuldigd. HLG heeft dit entreegeld door middel van een factuur van 6 februari 2009 in rekening gebracht. [gedaagde] is in verzuim, aangezien hij het bedrag van deze factuur niet binnen de betalingstermijn van 90 dagen heeft voldaan. 3.5 HLG heeft buitengerechtelijke incassokosten moeten maken. HLG en haar raadsman hebben diverse pogingen ondernomen om met [gedaagde] een betalingsregeling te treffen. Dergelijke werkzaamheden komen op grond van het rapport Voorwerk II voor vergoeding in aanmerking. HLG heeft in dit verband voor een bedrag van € 700,= aan daadwerkelijke kosten gemaakt. Dit bedrag is reëel, gelet op de omvang van de werkzaamheden die de directieleden van HLG en haar raadsman hebben verricht. 3.6 HLG vordert ten slotte de wettelijke rente, die [gedaagde] verschuldigd is vanaf de vervaldatum van de factuur van 6 februari 2009 (zijnde 7 mei 2009). 3.7 [gedaagde] heeft verweer gevoerd, dat strekt tot afwijzing van de vordering van HLG, met veroordeling van HLG (uitvoerbaar bij voorraad) in de kosten van de procedure. Op het verweer van [gedaagde] zal hieronder - voor zover van belang - nader worden ingegaan.

4. De beoordeling Opeisbaarheid 4.1 [gedaagde] heeft als meest verstrekkende (formele) verweer gevoerd dat het entreegeld ingevolge de franchiseovereenkomst (nog) niet opeisbaar is. [gedaagde] heeft in dit verband aangevoerd dat HLG heeft afgezien van betaling van het entreegeld bij ondertekening van de franchiseovereenkomst. [gedaagde] stelt bovendien dat de factuur voor het entreegeld pas op 12 april 2009 is verzonden en dat sprake is van antedatering. 4.2 HLG heeft ter comparitie bij monde van haar raadsman haar standpunt omtrent de opeisbaarheid van het entreegeld nader toegelicht. HLG heeft in dit verband aangevoerd dat de betalingsverplichting niet afhankelijk is van het (tijdstip van) facturering of de vraag of omzet wordt gerealiseerd. 4.3 Ter comparitie heeft [gedaagde] verklaard dat hij met de heer [X], mede-directeur van HLG, voorafgaand aan de franchiseovereenkomst de wijze van betaling van het entreegeld heeft besproken en dat de afspraak is gemaakt dat het entreegeld zou worden verrekend met de marges op de gerealiseerde omzet. 4.4 Aangezien HLG deze afspraak niet heeft betwist, neemt de rechtbank als vaststaand aan dat partijen inderdaad de keuze hebben gemaakt om het entreegeld te verrekenen met - kort gezegd - te realiseren omzet. 4.5 Uit de vorenbedoelde standpunten die partijen hebben ingenomen volgt dat partijen niettemin van mening verschillen over de vraag hoe artikel 16 a) van de franchiseovereenkomst op het punt van (het moment van) de opeisbaarheid van het entreegeld moet worden uitgelegd. 4.6 De rechtbank stelt voorop dat de vraag hoe in een schriftelijke overeenkomst de verhouding van partijen is geregeld en of deze overeenkomst een leemte laat die moet worden aangevuld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van die overeenkomst. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 4.7 De rechtbank overweegt dat artikel 16a) van de franchiseovereenkomst het onderwerp van (het moment van de) opeisbaarheid van het entreegeld ongeregeld laat, indien de keuze wordt gemaakt om het entreegeld te verrekenen met de te realiseren omzet. Aan de letterlijke tekst van artikel 16a) van de franchiseovereenkomst - het gebruik van de woorden “dan wel”, die voorafgaat aan de passage over verrekening van het entreegeld met te realiseren omzet - kan immers geen andere betekenis toekomen, dan dat een verplichting tot voldoening bij ondertekening niet aan de orde is, in het geval van verrekening met te realiseren omzet. De franchiseovereenkomst bevat in die zin een leemte omdat niet is geregeld hoe wordt omgegaan met het entreegeld bij gebrek aan omzet van voldoende omvang. 4.8 De rechtbank overweegt vervolgens dat HLG heeft nagelaten feiten of omstandigheden te stellen op grond waarvan kan worden aangenomen dat beide partijen ervan uitgingen dat, ook indien de keuze zou worden gemaakt voor verrekening van het entreegeld met de realiseren omzet, het entreegeld opeisbaar zou worden als gevolg van het enkele verzenden van een factuur. Dergelijke feiten en omstandigheden zijn in het geheel niet gesteld of gebleken. 4.9 Anderzijds geldt dat het standpunt van [gedaagde], dat er op neer komt dat HLG geen opeisbare vordering heeft in relatie tot het entreegeld, omdat [gedaagde] geen (noemenswaardige) omzet heeft gerealiseerd, evenmin kan worden aanvaard. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt. 4.10 Partijen hebben de nakoming van de verplichting tot betaling van het entreegeld door de keuze voor verrekening met te realiseren omzet afhankelijk gesteld van een toekomstig feit, dat naar zijn aard onzeker is. Aangenomen moet echter worden dat partijen er wel degelijk van uitgingen dat op enig moment (voldoende) omzet zou zijn gerealiseerd om tot verrekening te komen. In die zin is dit onzekere feit naar het oordeel van de rechtbank te beschouwen als enkel een tijdsbepaling. 4.11 [gedaagde] heeft door de franchiseovereenkomst begin april 2009 te beëindigen echter onmogelijk gemaakt dat datgene zou geschieden waartoe hij zich jegens HLG had verbonden, namelijk betaling van het (volledige) entreegeld door verrekening met gerealiseerde omzet. 4.12 Relevant in dit verband is het arrest Rohatin/Van den Muysenberg (HR 21 juni 1918, NJ 1918/790. In deze zaak overwoog de Hoge Raad: “O. (...) dat, ook wanneer partijen de nakoming van een verbintenis hebben afhankelijk gesteld van een toekomstig feit, dat uit zijn aard onzeker is, het mogelijk is, dat zij desniettemin in een bepaald geval dit onzeker feit enkel als tijdsbepaling hebben bedoeld, uitgaande van de veronderstelling, dat het stellig zal voorvallen en het als zeker denkende, zoodat indien het niet mocht plaats grijpen, de verbintenis daardoor niet zou komen te vervallen maar het tijdstip der opeischbaarheid, overeenkomstig het beginsel van art. 1374 B. W., 3de lid (uitvoering van overeenkomsten te goeder trouw; zie thans artikel 6:248 lid 1 Burgerlijk Wetboek (“BW”), zou moeten worden vastgesteld”. 4.13 Het tijdstip van de opeisbaarheid van het entreegeld, indien en voor zover daarop rechtens aanspraak kan worden gemaakt (zie verder hieronder), dient, zoals uit het vorenstaande volgt, te worden vastgesteld aan de hand van de eisen van de redelijkheid en billijkheid. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt. 4.14 Vast staat dat de franchiseovereenkomst werd aangegaan voor een periode van één jaar en dat deze in beginsel zou eindigen op 10 december 2009. Redelijkerwijs moet derhalve worden aangenomen dat partijen ervan zijn uitgegaan dat uiterlijk op dat moment een zodanige omzet zou zijn gerealiseerd, dat verrekening van het entreegeld mogelijk was geweest. Voorts geldt dat in een dergelijk geval op grond van artikel 16 b) van de franchiseovereenkomst [gedaagde] binnen 4 weken na 10 december 2009 een (laatste) vergoeding van de door hem behaalde marge over de gerealiseerde omzetten zou hebben ontvangen van HLG. Alsdan zou dus (uiterlijk) verrekening van het entreegeld hebben kunnen plaatsvinden. Het is om die reden dat de rechtbank de datum van 7 januari 2010 als tijdstip voor opeisbaarheid vast stelt (10 december 2009 + 4 weken). Beroep op verrekening (gerealiseerde omzet) 4.15 [gedaagde] heeft bij wijze van materieel verweer een beroep op verrekening met zijn “provisie” gedaan. [gedaagde] stelt namelijk dat hij één uitzending heeft gerealiseerd, doch dat hij in verband met deze omzet nooit een betaling heeft ontvangen. De rechtbank begrijpt dit verweer van [gedaagde] aldus dat hij het entreegeld (voor zover mogelijk) wenst te verrekenen met een vordering die hij zou hebben in verband met gerealiseerde omzet op grond van artikel 16 b) van de franchiseovereenkomst. 4.16 Ter comparitie heeft [gedaagde] in dit verband aangevoerd dat een bepaalde niet nader geïdentificeerde persoon begin februari 2009 in de steigerbouw sector is geplaatst. [gedaagde] heeft gesteld dat hij enkele stukken aangaande deze bemiddeling heeft en dat hij de plaatsing van deze persoon aan HLG heeft gemeld. [gedaagde] heeft verder ter comparitie verklaard dat hij niet weet hoe lang deze persoon heeft gewerkt en of hij aanspraak heeft gemaakt op loon. 4.17 HLG heeft betwist dat in het kader van de franchiseovereenkomst enige omzet is gerealiseerd. HLG heeft nooit gehoord dat er door een bepaalde persoon zou zijn gewerkt en heeft geen omzet gezien. Indien wel omzet zou gerealiseerd zou HLG dat hebben moeten zien, omdat zij de facturatie en het debiteurenbeheer verzorgt. HLG heeft ook geen werkbriefjes gezien, waaruit volgt dat niet daadwerkelijk werkzaamheden zijn verricht door een persoon. 4.18 Tegen de achtergrond van de gemotiveerde betwisting door HLG dat in het kader van de franchiseovereenkomst (enige) omzet is gerealiseerd, alsmede het feit dat de rechtbank in het tussenvonnis expliciet heeft aangegeven dat het onderwerp van de geslaagde bemiddeling aan de orde zou komen, is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde] haar stelling dat wel degelijk omzet is gerealiseerd in het kader van de franchiseovereenkomst onvoldoende gemotiveerd heeft onderbouwd. Door het niet verschaffen van nadere gegevens omtrent de uitzending heeft [gedaagde] niet voldaan aan zijn gemotiveerde stelplicht. 4.19 De rechtbank neemt dan ook als vaststaand aan dat in het kader van de franchiseovereenkomst geen omzet is gerealiseerd. Het beroep op (gedeeltelijke) verrekening kan mitsdien reeds om die reden niet slagen. (Toerekenbaar) tekort schieten 4.20 Het materiële verweer van [gedaagde] tegen de vordering van HLG luidt verder dat niets terecht is gekomen van de trainingen, opleiding, promotie (reclame) en contactdagen aan de HLG Franchise Academy en van de gedegen introductie en ondersteuning, zaken waarop hij op grond van artikel 8 lid 1 van de franchiseovereenkomst aanspraak had. [gedaagde] heeft verder aangevoerd dat HLG heeft toegestaan dat andere franchisenemers opereerden in Rotterdam, terwijl hem op grond van de franchiseovereenkomst exclusiviteit in Rotterdam was gegarandeerd (zie onder meer artikel 6 lid 2 van de franchiseovereenkomst). [gedaagde] is dan ook de mening toegedaan dat HLG tekort is geschoten en wanprestatie heeft gepleegd. [gedaagde] concludeert dat in die omstandigheden HLG niet langer aanspraak kan maken op het entreegeld. 4.21 In een brief van 30 april 2009 (productie 6 bij de dagvaarding) heeft [gedaagde] in verband met vorenbedoeld tekort schieten door HLG gesteld schade te hebben geleden. Blijkens deze brief beloopt deze schade volgens [gedaagde] een bedrag dat gelijk is aan het bedrag van het entreegeld. 4.22 HLG heeft op haar beurt betwist dat zij tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen onder de franchiseovereenkomst. Volgens HLG heeft [gedaagde] haar ook nooit in gebreke gesteld. 4.23 Voor zover [gedaagde] een beroep heeft bedoeld te doen op verrekening in verband met door hem geleden schade, kan een dergelijk beroep niet worden aanvaard. Immers, [gedaagde] zou dan een vordering tot vervangende schadevergoeding wensen te verrekenen (vergelijk artikel 6:87 BW). Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt. 4.24 Ten aanzien het verwijt van [gedaagde] dat HLG - kort gezegd - in strijd heeft gehandeld met de vestigingsplaatsbescherming, waarop hij op grond van de franchiseovereenkomst aanspraak kon maken (zie de considerans, tweede gedachtestreepje en artikel 6.2 van de franchiseovereenkomst), geldt dat de heer [Y] van HLG ter comparitie het volgende heeft verklaard: “Wat betreft de exclusiviteit uit de franchiseovereenkomst geldt dat het op zich mogelijk is dat franchisenemers van buiten de regio Rotterdam in Rotterdam opereren. Franchisenemers trekken soms samen op in het kader van acquisitie. Het is mogelijk dat HLG andere franchisenemers in de regio Rotterdam heeft benoemd, ook in de branches waarop [gedaagde] zich richtte. Dit is gangbare praktijk bij ons en wordt gecoördineerd in overleg met het hoofdkantoor. [gedaagde] heeft hier ook nooit bezwaren over geuit.” 4.25 Gelet op deze verklaring van de heer [Y] neemt de rechtbank als vaststaand aan dat HLG inderdaad tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting om [gedaagde] vestigingsplaatsbescherming te bieden. De rechtbank overweegt in dit verband voorts dat HLG in dezen in verzuim is geweest, aangezien nakoming van een beding als het onderhavige door de handelswijze van HLG blijvend onmogelijk moet worden geacht (zie artikel 6:81 BW). Echter, [gedaagde] heeft in de onderhavige procedure niet gesteld dat hij als gevolg van vorenbedoelde tekortkoming schade heeft geleden. Daarbij komt dat voor wat betreft de schade waarvan [gedaagde] melding heeft gemaakt in vorenbedoelde brief van 30 april 2009, elke vorm van motivering en onderbouwing ontbreekt. Het beroep op verrekening kan om die reden dan ook niet slagen. 4.26 Ten aanzien van de overige door [gedaagde] gestelde tekortkomingen geldt dat in die gevallen niet alleen is vereist dat HLG toerekenbaar tekort is geschoten, maar ook dat zij in verzuim heeft verkeerd. Dat dit het geval is, heeft [gedaagde] niet gesteld. Sterker nog, [gedaagde] heeft ter comparitie erkend HLG niet schriftelijk in gebreke te hebben gesteld, terwijl evenmin is gesteld of gebleken dat een ingebrekestelling achterwege kon blijven, omdat één van de situaties zoals genoemd in artikel 6:83 BW zich heeft voorgedaan. Dat een ingebrekestelling achterwege kon blijven op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid heeft [gedaagde] evenmin gesteld. Nu in dezen geen sprake is van verzuim kan van verrekening van als gevolg van bedoelde tekortkomingen geleden schade aan de zijde van [gedaagde] dan ook geen sprake zijn. Eén en ander impliceert overigens niet dat vaststaat dat HLG daadwerkelijk al haar verplichtingen onder de franchiseovereenkomst tijdig en juist is nagekomen. Aan de beantwoording van die vraag komt de rechtbank echter niet toe. Beroep op onvoorziene omstandigheden 4.27 Ten slotte heeft [gedaagde] als materieel verweer gevoerd dat het bedrag van het entreegeld in geen verhouding staat tot de door HLG geleverde prestaties. De rechtbank begrijpt verder dat [gedaagde] subsidiair (om die reden) om matiging van het bedrag van het entreegeld verzoekt. 4.28 HLG heeft zich op het standpunt gesteld dat de hoogte van het entreegeld redelijk is, aangezien HLG veel heeft geïnvesteerd in de HLG franchise-formule. Het entreegeld wordt gevraagd in ruil voor het gebruik maken van de handelsnaam, het beeldmerk, de website, e-mailaccounts en softwarepakketten. 4.29 Tegen de achtergrond van de stelling van [gedaagde] dat in het kader van de franchiseovereenkomst geen (noemenswaardige) omzet is gerealiseerd, begrijpt de rechtbank het vorenstaande verweer van [gedaagde] aldus dat hij wijziging van de verplichting tot betaling van het (volledige) entreegeld verlangt op grond van onvoorziene omstandigheden, welke van dien aard zijn, dat HLG naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van die verplichting mag verwachten (artikel 6:258 lid 1 BW). Daartoe overweegt de rechtbank als volgt. 4.30 De rechtbank stelt bij de beoordeling van het beroep op artikel 6:258 lid 1 BW het volgende voorop. Voor de toepassing van artikel 6: 258 lid 1 BW (jo. 6:248 BW) is alleen plaats wanneer de onvoorziene omstandigheden van dien aard zijn dat de wederpartij van degene die herziening van de overeenkomst verlangt, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Aan dit vereiste zal niet spoedig zijn voldaan; redelijkheid en billijkheid verlangen immers in de eerste plaats trouw aan het gegeven woord en laten afwijking daarvan slechts bij hoge uitzondering toe. Uit het voorgaande vloeit voort dat de rechter terughoudendheid moet betrachten ten aanzien van de aanvaarding van een beroep op onvoorziene omstandigheden. 4.31 In het algemeen geldt dat, indien partijen er van uitgaan dat een bepaalde gebeurtenis zich zeker zal voordoen, maar die gebeurtenis niettemin uitblijft, zulks een onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 6:258 lid 1 BW oplevert. Het feit dat geen omzet is gerealiseerd in het kader van de franchiseovereenkomst, die verrekening van het entreegeld mogelijk maakt, is naar het oordeel van de rechtbank een dergelijke onvoorziene omstandigheid. Zoals hiervoor is in sub 4.10 is overwogen moet immers worden aangenomen dat partijen ervan uitgingen dat op enig moment voldoende omzet zou worden gerealiseerd om tot verrekening te komen. Er is ook niet gebleken dat partijen in het optreden van bedoelde onvoorziene omstandigheid hebben willen voorzien (uit hetgeen hiervoor is overwogen in sub 4.7 volgt dat partijen kennelijk niet bij de mogelijkheid dat geen omzet wordt gerealiseerd hebben stilgestaan) of die mogelijkheid stilzwijgend hebben verdisconteerd. 4.32 In het algemeen geldt verder dat het risico van het niet behalen van omzet in het kader van een franchiseovereenkomst geacht moet worden voor rekening van de franchisenemer te komen. De rechtbank is echter van oordeel dat in dit specifieke geval, waarin HLG nadrukkelijk heeft afgezien van betaling van het entreegeld bij ondertekening van de franchiseovereenkomst, maar heeft gekozen voor de methode van verrekening, het ontbreken van - kort gezegd - verrekenbare omzet niet een omstandigheid oplevert die (geheel) voor rekening van [gedaagde] behoort te komen. 4.33 De vraag is vervolgens of deze onvoorziene omstandigheid van dien aard is dat HLG naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen aanspraak kan maken op vergoeding van het (volledige) entreegeld. De rechtbank is van oordeel dat in het onderhavige geval aan die eis is voldaan. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt. 4.34 De heer [Y] van HLG heeft ter comparitie verklaard dat de praktijk is dat bijna geen enkele franchisenemer het entreegeld direct bijondertekening van de franchiseovereenkomst voldoet. Die verklaring ondersteunt dat het kennelijk de bedoeling is dat de franchisenemer in staat wordt gesteld omzet te realiseren, om zodoende uit de behaalde marges - op termijn - het bedrag van het entreegeld te voldoen. Uit die werkwijze volgt naar het oordeel van de rechtbank dat ook HLG ervan uitgaat dat de hoogte van het bedrag van het entreegeld zodanig is, dat het reëel is om de franchisenemer in staat te stellen dit bedrag “bij elkaar te sparen” door het realiseren van omzet. In beginsel heeft hij daar ook een jaar de tijd voor (zie sub 4.14). 4.35 In dit verband overweegt de rechtbank dat HLG ter comparitie het standpunt lijkt te hebben willen innemen dat het entreegeld enkel een tegenprestatie is voor het kunnen gebruikmaken maken van de HLG franchise-formule, alsmede voor het drukwerk, visitekaartjes en reclameborden en dat zij aanspraak kan maken op het volledige bedrag van het entreegeld, omdat al deze zaken door haar zijn verzorgd. Dit standpunt moet om de volgende reden worden verworpen. 4.36 Immers, artikel 16 van de franchiseovereenkomst bepaalt dat het entreegeld is verschuldigd “als vergoeding voor de aan de franchisenemer bij deze overeenkomst toegekende rechten en toezegde prestaties.” Het entreegeld moet in die zin geacht te zijn verweven met het geheel van rechten van [gedaagde] en verplichtingen van HLG, dat gedurende de gehele looptijd van de franchiseovereenkomst aan de orde zouden zijn geweest (zie onder meer artikel 8 lid 1 a) tot en met e) van de franchiseovereenkomst). 4.37 Tegen die achtergrond is de rechtbank van oordeel dat in het onderhavige geval het aanspraak maken op het volledige bedrag van het entreegeld door HLG een ernstige verstoring in de waardeverhouding oplevert, in die zin dat het evenwicht tussen de prestaties die HLG heeft geleverd en de prestatie waarvan HLG thans nakoming verlangt, geheel is verbroken. Ter comparitie is immers gebleken dat HLG - los van het aanbieden van de vorenbedoelde franchise-formule, verder slechts algemeen drukwerk, visitekaartjes (zij het laat), reclameborden en een algemene introductie heeft verzorgd voor [gedaagde]. Hierbij acht de rechtbank mede van belang dat de “terugverdientijd” van het verschuldigde entreegeld door de voortijdige beëindiging, die met wederzijds goedvinden heeft plaatsgevonden, met meer dan de helft is bekort. 4.38 Die omstandigheden brengen met zich dat HLG naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de verplichting tot betaling van het volledige bedrag aan entreegeld ad € 5.000,= ( ex BTW) kan verlangen. Anderzijds geldt dat de rechtbank van oordeel is dat het standpunt van [gedaagde] dat HLG in het geheel geen aanspraak zou kunnen maken op entreegeld te ver gaat. [gedaagde] heeft immers niet betwist dat hij in staat is gesteld om (gedurende een periode van ruim 4 maanden) gebruik te maken van de HLG franchise-formule. Daartegenover behoort een vergoeding te staan. 4.39 Hoewel het op het eerste gezicht voor de hand zou liggen om de hoogte van het verschuldigde entreegeld vast te stellen aan de hand van de periode dat [gedaagde] gebruik heeft kunnen maken van de HLG franchise-formule (op éénderde derhalve van hetgeen op grond van de franchiseovereenkomst verschuldigd zou zijn geweest), acht de rechtbank in het onderhavige geval een enigszins omvangrijker bedrag van € 2.500,= ex BTW aan entreegeld redelijk (de helft derhalve van hetgeen op grond van de franchiseovereenkomst verschuldigd zou zijn geweest), aangezien HLG onbetwist verschillende goederen heeft geleverd c.q. ter beschikking heeft gesteld aan [gedaagde], die hij normaal gezien gedurende de gehele looptijd van de franchiseovereenkomst had kunnen benutten, als hij niet zelf had besloten de samenwerking met HLG te beëindigen. 4.40 De rechtbank ziet dan ook aanleiding om het subsidiaire verzoek om matiging van het entreegeld te honoreren in vorenbedoelde zin. De rechtbank wijzigt in dit verband op de voet van artikel 6:258 lid 1 BW de gevolgen van artikel 16 a) van de franchiseovereenkomst, op grond waarvan [gedaagde] een bedrag van € 5.000,= (excl. BTW) verschuldigd zou zijn geweest, aldus in dier voege dat [gedaagde] een bedrag van € 2.500,= (ex BTW) verschuldigd is. 4.41 [gedaagde] is in verzuim dit bedrag te voldoen (vergelijk artikel 6:83 a) BW). De rechtbank zal de vordering van HLG dan ook toewijzen tot het bedrag van € 2500,= (ex BTW). Buitengerechtelijke (incasso-)kosten 4.42 HLG heeft een vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-) kosten gevorderd. [gedaagde] heeft de aanspraak op deze vergoeding betwist, omdat een specificatie ontbreekt, de aard en omvang van de werkzaamheden wordt betwist, HLG geen kosten tot het gevorderde bedrag heeft voldaan, de gevorderde kosten de dubbele redelijkheidstoets niet kunnen doorstaan, alsmede omdat - kort gezegd - sprake is van kosten die onder de vergoeding van artikel 241 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (“Rv”) vallen. 4.43 De rechtbank overweegt in dit verband dat HLG verzuimd heeft deugdelijk te stellen dat sprake is van daadwerkelijk redelijke en redelijkerwijs gemaakte buitengerechtelijke incassokosten dan wel van andere kosten dan die waarvoor de artikelen 237 tot en met 240 Rv een vergoeding plegen in te sluiten. Dit onderdeel van de vordering zal dus - mede gelet op de aanbevelingen van het rapport Voorwerk II - worden afgewezen. Wettelijke rente 4.44 [gedaagde] heeft de verschuldigheid van de wettelijke rente niet betwist. Aangezien de franchiseovereenkomst tussen HLG en [gedaagde] is aan te merken als een handelsovereenkomst als bedoeld in artikel 6:119a BW kan HLG in beginsel aanspraak maken op wettelijke handelsrente. Nu [gedaagde] de verschuldigdheid van wettelijke rente niet heeft betwist zal deze worden toegewezen, te rekenen vanaf de dag volgend op de dag waarop het entreegeld, althans het bedrag van € 2.500,= opeisbaar werd, derhalve 8 januari 2010, tot aan de dag der algehele voldoening (zie sub 4.14 van dit vonnis). 4.45 Aangezien [gedaagde] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij is te beschouwen zal hij worden veroordeeld in de proceskosten. Aangezien [gedaagde] tevens in het incident houdende onbevoegdheid in het gelijk is gesteld, zal hij eveneens in de proceskosten in het incident worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van HLG worden begroot op: - kosten dagvaarding € 72,25 - vastrecht € 313,= - salaris advocaat € 1.152,= Totaal € 1.537,25

5. De beslissing De rechtbank, veroordeelt [gedaagde] om aan HLG te betalen een bedrag van € 2.500,= (tweeduizendvijfhonderd euro) (excl. BTW), te vermeerderen met de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119a) BW te rekenen vanaf 8 januari 2010 tot aan de dag der algehele voldoening; veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van HLG tot op heden begroot op € 1.537,25; verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.J. Stalenberg en in het openbaar uitgesproken op 16 juni 2010.?
2166/106