LJN: BN9219,Sector kanton Rechtbank Maastricht , 375135 CV EXPL 10-3465

Datum uitspraak: 11-08-2010
Inhoudsindicatie: Art. 7:648 BW; direct onderscheid op grond van de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte; Kernoverweging: de enige reden om eiser geen urenuitbreiding te geven voor 2009 gelegen was in de langdurige ziekte van eiser. Gedaagde maakt hiermee een direct onderscheid in de zin van de WGBH/CZ. Dit is alleen geoorloofd op grond van de in artikel 3 lid 1 opgenomen drie uitzonderingen. Gedaagde heeft echter gesteld noch is anderszins gebleken dat zij haar beslissing heeft genomen op basis van een van die gronden.

Uitspraak RECHTBANK MAASTRICHT Sector Kanton Locatie Heerlen Rolno/zaakno: 375135 CV EXPL 10-3465 AH Vonnis van de kantonrechter van 11 augustus 2010 inzake [eiser], wonende te [woonplaats], eiser, gemachtigde: mr. J. Schepers; tegen de naamloze vennootschap APG ALGEMENE PENSIOEN GROEP N.V., gevestigd en kantoorhoudend te Heerlen, gedaagde, gemachtigde: mr. drs. C.A.H. Lemmens. 1. Verder procesverloop Bij vonnis van 19 mei 2010 is een comparitie van partijen bepaald die is gehouden op 22 juni 2010. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt. Hierna is de zaak voor vonnis gezet waarvan de uitspraak bij vervroeging is bepaald op heden.

2. Beoordeling Feiten 2.1 Als niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken staan de volgende feiten en omstandigheden vast: - Eiser, geboren op [1959], is per 1 april 2002 in dienst getreden bij de Stichting Pensioenfonds ABP als expert TI. Hij was laatstelijk in dienst in de functie van Expert Technische Infrastructuur; - Reeds vanaf de aanvang van de arbeidsovereenkomst werkt eiser meer dan 36 uur per week (voltijdsdienstver-band); - Deze meeruren, eerst 38 uur per week, later 40 uur per week, heeft eiser gedurende de hele dienstbetrekking gehad met uitzondering van het jaar 2003 waarin hij ‘maar’ 36 uur per week heeft gewerkt in verband met pri-vé-omstandigheden; - Eiser is in de periode december 2006 tot april 2007 tijdelijk arbeidsongeschikt geweest waarna hij zijn werk-zaamheden weer heeft hervat; - Per 10 december 2007 is eiser wederom uitgevallen, dit keer in verband met zogenoemde burn-out-klachten. Later is bij hem ook een reumatische artritis vastgesteld; - Gedurende de eerste 52 weken van zijn ziekteperiode kreeg eiser zijn basisloon alsmede de meerurentoeslag doorbetaald. De eerste periode van 52 weken liep van 10 december 2007, rekening houdend met een onderbre-king van minder dan vier weken, tot 1 januari 2009; - Bij brief van 16 december 2008 is aan eiser bericht dat in het tweede ziektejaar in overeenstemming met de geldende CAO het loon niet meer zal worden aangevuld tot 100% maar slechts tot 70% van het basisloon; - Op 6 april 2010 heeft UWV Werkbedrijf de ontslagvergunning verleend en de arbeidsovereenkomst is vervol-gens opgezegd en geëindigd op 31 mei 2010. Geschil 2.2 Eiser vordert dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, gedaagde veroordeelt om aan eiser tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen: - binnen acht dagen na betekening van het vonnis: 1. een bedrag van € 548,82 (bruto) per maand in verband met de verschuldigde vaste meeruren toeslag vanaf 1 januari 2009 tot aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, in ieder geval tot 1 januari 2010 (€ 6.585,84); 2. de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 50% over de vanaf 1 januari 2009 tot en met 31 december 2009 verschuldigde vaste meeruren toeslagen, vanaf de dag opeisbaarheid van iedere maandelijkse toelage af-zonderlijk, bij gebreke waarvan eveneens de wettelijke rente verschuldigd zal zijn vanaf de negende dag na het wijzen van het vonnis; - de proceskosten. 2.3 Ten aanzien van de vordering stelt eiser het volgende. 2.3.1 De reïntegratie liep al niet goed in 2008, het eerste ziektejaar. In het deskundigenoordeel dat door UWV is uitgebracht van 22 juni 2009 wordt geconcludeerd dat onder meer als gevolg van de wijze waarop gedaagde met hem communiceert en omgaat eiser niet toekomt aan het goed reïntegreren. UWV concludeert dan ook dat de door gedaagde geleverde reïntegratie-inspanningen niet adequaat zijn. In de rapportage van de Arbo-dienst van 7 september 2009 wordt bevestigd dat de reïntegratie niet goed loopt. 2.3.2 Een tweede geschilpunt betreft het feit dat met ingang van 1 januari 2009 eiser nog maar 70% van het basisloon kreeg uitbetaald. Dat is niet het loon dat hij voorafgaand aan zijn tweede ziekteperiode had en het loon dat hem werd uitbetaald in het eerste ziektejaar. In die periode ontving hij namelijk het basisloon inclusief de daarbij behorende toelage voor meeruren. Het loon van eiser bedraagt vanaf 1 januari 2009 dan ook aanzienlijk minder. 2.3.3 Eiser wijt de problemen die zijn ontstaan aan het feit dat gedaagde ten aanzien van de meeruren geen schriftelijke overeenkomsten aangaat met haar werknemers. Dat is overigens wel gedaan in 2007 maar dat is de spreekwoordelijke uitzondering op de regel. Uit de gang van zaken volgt volgens eiser dat de meeruren voor hem en zijn collega’s dan ook als vast moeten worden beschouwd. Dit volgt ook uit het feit dat zonder tegenbe-richt van de desbetreffende werknemer er van uitgegaan wordt dat de werknemer de meeruren blijft behouden. In ieder geval is sprake van opgewekt vertrouwen door gedaagde. 2.3.4 De collega’s van eiser maken in 2009 nog altijd de meeruren en krijgen deze ook nog steeds uitbetaald. Het gaat dan om werknemers die niet arbeidsongeschikt zijn. Deze handelwijze van gedaagde is in strijd met de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (WGBH/CZ), met name artikel 4 van deze wet. Eiser acht de handelwijze voorts in strijd met artikel 7:648 BW waarin eveneens een verbod tot onder-scheid in arbeidsvoorwaarden is opgenomen. Tijdens de eerdere ziekteperiode van december 2006 tot april 2007 is de meerurentoelage wel verlengd, dit ondanks het feit dat in de overeenkomst was opgenomen dat de meer-uren zouden eindigen per 31 december 2006. Deze handelwijze is niet in overeenstemming met artikel 28 lid 1 CAO maar onderstreept alleen maar dat kennelijk niet de bepalingen uit de CAO maatgevend zijn maar de keu-ze van een leidinggevende in een voorkomend geval. 2.3.5 Als de handelwijze van gedaagde correct zou zijn, zou dat tevens meebrengen dat de werknemer met een full-time contract die ervoor heeft gekozen om minder uren, bijvoorbeeld 34 of 32 uren per week, te gaan wer-ken bevoordeeld wordt ten opzichte van de werknemer die meer dan 36 uren per week werkt. De werknemer die minder uren maakt valt immers terug op het basisloon, dat wil zeggen 36 uren per week. Kennelijk loont het niet om meeruren te werken in geval van ziekte. 2.3.6 De volstrekt arbitraire keuze van gedaagde heeft grote financiële gevolgen voor eiser en zijn gezin. Eiser maakt dan ook aanspraak op de meerurentoelage vanaf 1 januari 2009. Inmiddels is per 1 januari 2010 de loon-doorbetaling stopgezet door gedaagde omdat eiser meer dan twee jaar arbeidsongeschikt is. Ook bij de bepaling van de hoogte van de WIA-uitkering is van belang hoe hoog het loon van eiser was over het jaar 2009. 2.4 Gedaagde voert gemotiveerd verweer en stelt -zakelijk samengevat- het volgende. 2.4.1 Na de eerste ziekteperiode, die liep tot 1 januari 2009, had eiser slecht recht op 70% van zijn basisloon. Dit volgt uit artikel 62 lid 2 en lid 4 van de CAO. 2.4.2 Eiser heeft op 14 oktober 2009 een zogenoemde WIA-uitkering aangevraagd. UWV heeft met ingang van 31 december 2009 een loongerelateerde WGA-uitkering toegekend. Hoewel een deskundige van UWV eerder had geoordeeld dat gedaagde onvoldoende reïntegratie-inspanningen had verricht, was UWV uiteindelijk toch van oordeel dat gedaagde voldoende had gedaan om eiser te reïntegreren, mede afgezet tegen de ernstige beper-kingen aan de zijde van eiser. Per 1 januari 2010 is de loondoorbetaling aan eiser stopgezet. 2.4.3 In de arbeidsovereenkomst is een incorporatiebeding opgenomen waardoor de CAO APG op de overeen-komst van toepassing is. De CAO maakt het mogelijk 2 uren minder te werken of 2 of 4 uren meer. 2.4.4 De relevante bepalingen van de CAO luiden als volgt: Artikel 27 lid 2 sub b: “Indien de werkzaamheden hiertoe nopen kan werkgever, binnen de vastgestelde formatieruimte, de financiële mogelijk-heden, de Wet Aanpassing Arbeidsduur én de Arbeidstijdenwet, werknemer verzoeken gedurende een bepaalde tijd, met een begin- en einddatum, van tenminste drie maanden 2 of 4 uren per week langer te werken dan de op grond van zijn ar-beidsovereenkomst vastgestelde arbeidsduur. Na deze periode geldt weer de op grond van de arbeidsovereenkomst vast-gestelde arbeidsduur per week.” Artikel 28 lid 1: Indien de werknemer met toepassing van het gestelde in artikel 27, tweede lid, korter of langer gaat werken, leidt dit voor werknemer niet tot wijziging van de arbeidsduur welke met werknemer is overeengekomen in de arbeidsovereenkomst. Op het bruto salaris van de werknemer die korter gaat werken, wordt in die periode een inhouding gepleegd die gelijk is aan het aantal minuren maal het uursalaris. De werknemer die langer gaat werken, ontvangt in die periode een toelage die gelijk is aan het aantal meeruren maal het uursalaris. Het meer of minder werken blijft gehandhaafd tijdens ziekte danwel afwezigheid om andere redenen, doch uiterlijk tot de overeengekomen einddatum, met dien verstande dat de minuren respectievelijk meeruren niet meer na de periode van afwezigheid kunnen worden opgenomen respectievelijk moeten worden ingehaald. Het meer of minder werken leidt tot consequenties ten aanzien van de afgeleide uitkeringen en/of (flexibel) pensioen.” 2.4.5 Uit vorenstaande CAO-bepalingen volgt dat bij meeruren altijd sprake is van een tijdelijke duur. Voorts moet de werkgever de werknemer vragen om meeruren te verrichten. Ook bij eiser is dat gebeurd. Voor de periodes 1 juli 2006 tot en met 31 december 2006 en 1 januari 2007 tot en met 30 juni 2007 is dat ook schriftelijk bevestigd. Nadien is weliswaar dezelfde procedure gevolgd maar is dat niet meer schriftelijk bevestigd. Werknemers hadden het recht het verzoek van de werkgever om meeruren te gaan werken, te weigeren. Er is dus sprake van contracteervrijheid omdat enerzijds werknemers een verzoek kunnen weigeren en anderzijds omdat de werkgever iedere periode opnieuw een beslissing neemt over de meerurenregeling. 2.4.6 Met iedere werknemer vond over de meeruren overleg plaats, ook met eiser. Voor de meeruren in het tweede halfjaar 2007 heeft eiser zelf het initiatief genomen of hij een urenuitbreiding kreeg tot 38 of 40 uren. Dit is vervolgens toegestaan. Hieruit blijkt al dat eiser wist dat sprake was van een tijdelijke situ-atie. Voor 2008 is aan eiser en enkele andere werknemers voorgesteld om voor het gehele jaar tot een urenuitbreiding tot 40 uren te komen, dus een tijdelijke uitbreiding voor de duur van een geheel jaar. Dat is met alle betrokken werknemers besproken en eiser is hier ook mee akkoord gegaan. Ook in de contac-ten die met eiser zijn geweest tijdens zijn ziekte in 2008 is herhaaldelijk aan de orde geweest dat sprake was van een tijdelijke urenuitbreiding tot en met 31 december 2008. 2.4.7 Tijdens het eerste ziektejaar van eiser bleven de meeruren en het daarbij horende hogere loon dan ook gewoon doorlopen. Dat is ook opgenomen in de CAO. Ziekte heeft geen invloed op een eerder toe-gekende periode van urenuitbreiding. 2.4.8 De urenuitbreiding liep dus op 31 december 2008 af. Vanaf dat moment viel eiser, in overeenstem-ming met de CAO, terug op zijn oorspronkelijke loon berekend over 36 uren. Omdat de eerste 52 weken van zijn ziekteperiode waren verstreken, had hij bovendien nog slechts recht op 70% van zijn basisloon. 2.4.9 Er is geen sprake van een ongeoorloofd onderscheid. De meerurentoelage is enkel niet meer uitbe-taald doordat de termijn hiervoor was afgelopen. Dit heeft niets met arbeidsongeschiktheid te maken. 2.4.10 De werknemers die vanaf 1 januari 2009 nog steeds de meerurentoeslag krijgen uitbetaald, werken ook meer uren. Met deze werknemers is de afspraak gemaakt voor meeruren voor de duur van een half jaar en dat is vervolgens nog eens met een half jaar verlengd. Ook voor de eerste helft 2010 is met de betrokken werknemers een afspraak gemaakt over meeruren. Beoordeling 2.5 Allereerst dient de vraag te worden beantwoord of de meeruren een vast onderdeel van de arbeids-overeenkomst zijn geworden. De kantonrechter is van oordeel dat dit niet het geval is. Ter comparitiezit-ting heeft eiser verklaard dat hij pas 40 uren per week is gaan werken met ingang van juli 2007. Daarvoor verklaart hij steeds 38 uren per week te hebben gewerkt. Vast staat daarnaast dat hij wegens privé-omstandig-heden het gehele jaar 2003 36 uren per week heeft gewerkt. Uit deze feiten en omstandigheden volgt reeds dat er geen sprake was van een uitbreiding met een vast aantal uren gedurende het hele dienstverband. Daarbij komt dat in de geldende CAO, en gesteld noch gebleken is dat tijdens het dienstverband een andere regeling heeft gegolden, de meer- en minderurenre-geling duidelijk een tijdelijk karakter heeft. Weliswaar is het op grond van de CAO mogelijk om steeds weer opnieuw meer- of minderuren toe te kennen aan een werknemer maar dit doet niet af aan het tijde-lijke karakter van de regeling. Het feit dat in de CAO geen maximum is gesteld aan het aantal periodes dat meer- of minderuren kan worden verzocht c.q. toegekend, kan in de praktijk meebrengen, althans dit valt niet uit te sluiten, dat op enig moment geoordeeld moet worden dat de meer- of minderuren een vast onderdeel van de arbeidsovereenkomst zijn geworden in die zin dat de arbeidsovereenkomst voor die duur geldt maar zoals reeds gezegd is de kantonrechter van oordeel dat dit in het onderhavige geval (nog) niet zo is. 2.6 Het vorenstaande brengt met zich dat een voltijdsdienstverband van 36 uren per week gedurende het hele dienstverband de basis heeft gevormd van de arbeidsrelatie. Eiser heeft gesteld noch is gebleken dat er op dit punt een verschil bestond met de arbeidsduur van de werknemers waarmee ook voor de periode 2009 en de eerste helft van 2010 is afgesproken dat meeruren zouden worden gewerkt. Alleen al om die reden faalt het beroep op 7:648 BW. Immers, op grond van dit wetsartikel mag behoudens een objectieve rechtvaardigingsgrond geen onderscheid worden gemaakt tussen werknemers op grond van een verschil in arbeidsduur en dit laatste is in het onderhavige geval niet aan de orde. 2.7 De WGBH/CZ verbiedt direct en indirect onderscheid op grond van een handicap of chronische ziek-te. Direct onderscheid is in artikel 1 eerste zin onder b WGBH/CZ gedefinieerd als: “onderscheid tussen personen op grond van een werkelijke of vermeende handicap of chronische ziekte”. Ingevolge artikel 4 WGBH/CZ is onderscheid verboden bij onder meer de arbeidsvoorwaarden. 2.8 In de brief van gedaagde aan de gemachtigde van eiser van 19 augustus 2009 (overgelegd als produc-tie 13 bij dagvaarding) is onder meer gesteld: “…Omdat betrokkene (eiser; toevoeging kantonrechter) eind 2008 nog ziek was, is de urenuitbreiding niet verlengd”. In de brief van gedaagde aan de gemachtig-de van eiser van 23 november 2009 (overgelegd als productie 17 bij dagvaarding) is vermeld: “…Dat deze tijdelijke situatie (de urenuitbreiding; toevoeging kantonrechter) niet wordt verlengd in geval van langdurige ziekte, zoals bij uw cliënt, is inherent aan een dergelijk systeem”. 2.9 Tijdens de comparitiezitting is door de arbeidsjurist van gedaagde verklaard dat tijdens de vorige ziekteperiode -bedoeld is de periode van december 2006 tot april 2007- de inschatting was dat het een korte ziekteperiode zou zijn met zicht op herstel, en daarom is de meerurenregeling toen verlengd. Eind 2008 is volgens de arbeidsjurist de inschatting gemaakt dat er sprake was van een langdurig ziektever-zuim en daarom is de meerurenregeling voor eiser niet verlengd. 2.10 Gedaagde betwist niet dat in het onderhavige geval sprake is van een handicap/chronische ziekte in de zin van de WGBH/CZ. In deze procedure moet daarvan dan ook worden uitgegaan. De kantonrechter merkt nog op dat de begrippen handicap en chronische ziekte niet nader zijn gedefinieerd in de WG-BH/CZ maar dat aansluiting wordt gezocht bij het algemene spraakgebruik. Hoe dan ook, gelet op de aard van de klachten van eiser die nog steeds bestaan en bij conclusie van antwoord nader omschreven als een ernstige verstoring van de mentaal-emotionele draagkracht en reumatoïde artritis, is het bestaan van een handicap/chronische ziekte in de zin van de WGBH/CZ ook genoegzaam aangetoond. Met de door eiser overgelegde brieven (rov. 2.8) en de verkla-ring van de arbeidsjurist ter zitting heeft gedaagde erkend dat de enige reden om eiser geen urenuitbrei-ding te geven voor 2009 gelegen was in de langdurige ziekte van eiser. Gedaagde maakt hiermee een direct onderscheid in de zin van de WGBH/CZ. Dit is alleen geoorloofd op grond van de in artikel 3 lid 1 opgenomen drie uitzonderingen. Gedaagde heeft echter gesteld noch is anderszins gebleken dat zij haar beslissing heeft genomen op basis van een van die gronden, die kort gezegd inhouden een noodzakelijk onderscheid ter bescherming van de veiligheid en de gezondheid en maatregelen die als positieve actie kunnen worden gekwalificeerd. Ingevolge artikel 11 WGBH/CZ zijn dergelijke bedingen nietig. De be-slissing waarbij eiser niet in aanmerking is gebracht voor de meerurenregeling vanaf 1 januari 2009 is dan ook nietig evenals de betrokken regeling in de CAO voor zover op grond daarvan een beslissing om de meerurenregeling niet te verlengen uitsluitend kan worden gebaseerd op een direct onderscheid in de zin van de WGBH/CZ. 2.11 Tijdens de zitting is zijdens gedaagde terecht erop gewezen dat het volledige meerurenbedrag van € 548,82 bruto wordt gevorderd. Onbestreden is dat eiser alleen maar recht kan hebben op 70% van dit bedrag. Bij de beslissing wordt rekening gehouden met het feit dat eiser vanaf 1 januari 2010 een loonge-relateerde WGA-uitkering krijgt en het dienstverband op 31 mei 2010 is geëindigd. 2.12 Gelet op het vorenstaande ligt de vordering onder “1” voor toewijzing gereed zoals nader aan te geven in de beslissing. De kantonrechter zal de wettelijke verhoging toewijzen. Hij ziet in dit geval geen reden om de algemene gedragslijn te volgen en de verhoging te beperken tot 15%. Daarbij is meegewo-gen dat de beslissing van gedaagde om eiser met ingang van 1 januari 2009 nog maar 70% van het basis-loon toe te kennen een niet-weersproken negatieve invloed heeft gehad op een mogelijke reïntegratie van eiser. Gedaagde zal tenslotte als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten.

3. Beslissing De kantonrechter: Veroordeelt gedaagde om, binnen acht dagen na betekening van dit vonnis, tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eiser te betalen: - Een bedrag van 70% van € 548,82 (bruto) per maand in verband met de verschuldigde vaste meeruren toeslag vanaf 1 januari 2009 tot l tot 1 januari 2010; - Een aanvulling op de WGA-uitkering vanaf 1 januari 2010 tot en met 31 mei 2010 ter hoogte van en in over-eenstemming met het recht van eiser op de meerurentoeslag; - de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 50% over de vanaf 1 januari 2009 tot en met 31 december 2009 verschuldigde vaste meeruren toeslagen, vanaf de dag opeisbaarheid van iedere maandelijkse toelage af-zonderlijk, bij gebreke waarvan eveneens de wettelijke rente verschuldigd zal zijn vanaf de negende dag na het wijzen van dit vonnis. Verwijst gedaagde in de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde van eiser en tot op heden begroot op: € 101,02 kosten exploot, € 208,- vast recht en € 500,- voor salaris gemachtigde. Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. Wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Henzen, kantonrechter, en ter openbare terechtzitting uitgesproken in te-genwoordigheid van de griffier.