LJN: BN0213,Sector kanton Rechtbank Zwolle , 505030 VV 10-49

Datum uitspraak: 25-06-2010
Inhoudsindicatie: Arbeidszaak. Kort geding. Vordering tot schorsing non-concurrentiebeding. Voor zover werknemer een verklaring voor recht heeft beoogd, is dat niet toewijsbaar. Na belangenafweging is werkgevers weigering tot de door werknemer verzochte niet ver reikende beperking van dat beding als onbillijk beoordeeld, zodat het beding dienovereenkomstig is geschorst.

Uitspraak RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD sector kanton – locatie Zwolle zaaknr.: 505030 VV 10-49 datum : 25 juni 2010 Vonnis in het kort geding van: [EISENDE PARTIJ], wonende te [woonplaats], eiser, verder te noemen: ‘[eisende partij]’, gemachtigde mr. O.C.A. Millaard, advocaat te Zwolle, tegen de besloten vennootschap VODAFONE LIBERTEL B.V. die is gedagvaard als de naamloze vennootschap Vodafone Libertel N.V., gevestigd te Maastricht, gedaagde, verder te noemen: ‘Vodafone’, gemachtigde mw. mr. P.A. Charbon, advocaat te Amsterdam. De procedure De kantonrechter heeft kennisgenomen van: - het exploot d.d. 3 juni 2010 houdende een vordering tot het treffen van een voorziening bij voorraad; - de door [eisende partij] ter zitting overgelegde nadere wijziging van eis en - de door Vodafone ter zitting overgelegde productie. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 15 juni 2010. Verschenen zijn: - [eisende partij], bijgestaan door mr. Millaard voormeld, en - namens Vodafone de heer [P], sales manager, bijgestaan door mw. mr. Charbon voormeld. [eisende partij] en Vodafone hebben op deze zitting hun standpunten doen toelichten (zowel [eisende partij] als Vodafone aan de hand van pleitaantekeningen, die aan de kantonrechter zijn overgelegd) en geantwoord op vragen van de kantonrechter. Het geschil De vordering van [eisende partij] tot het treffen van een voorlopige voorziening strekt er - na herhaalde wijziging van eis - toe dat de kantonrechter bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: primair: het tussen partijen bestaande non-concurrentiebeding tijdelijk zal schorsen, althans zal matigen in die zin dat het [eisende partij] zal zijn toegestaan gedurende een periode van 12 maanden te werken voor dealer RSE te Winschoten en wel ten behoeve van bedrijven met 30-150 werknemers/FTE waarbij hij - [eisende partij] - zich alleen en uitsluitend zal bezighouden met Vodafone-producten, althans Vodafone zal verbieden de contractuele boete op te eisen totdat in een bodemprocedure eventueel anders zal zijn beslist, ingaande de laatste dag van een nieuwe maand nadat een toewijzend vonnis zal zijn gewezen; subsidiair: Vodafone zal veroordelen tot betaling van een vergoeding ter grootte van een bedrag van € 3.300,-- bruto per maand, althans ter grootte van een bedrag van € 628,28 bruto per maand zijnde het verschil met het salaris dat [eisende partij] bij dealer RSE kan verdienen; zowel primair als subsidiair onder veroordeling van Vodafone in de kosten van de procedure. Vodafone heeft de vordering bestreden en de afwijzing daarvan bepleit. De vaststaande feiten Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast. a. [eisende partij], geboren op 28 januari 1975, is op 1 juni 2004 bij Vodafone in dienst getreden. In verband met [eisende partij]’s aanstelling per 1 januari 2007 als ‘account manager’ is de arbeidsrelatie van partijen bij brief van 15 januari 2007 opnieuw tussen hen vastgelegd. b. In de door [eisende partij] voor akkoord ondertekende brief van 15 januari 2007 is onder meer het volgende non-concurrentiebeding opgenomen: Concurrentiebeding Het is je verboden zonder voorafgaande uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van Vodafone (...) binnen een tijdvak van één jaar na beëindiging van de dienstbetrekking in Nederland: a. in enige vorm een bedrijf dat zich bezighoudt met of betrokken is bij activiteiten die gelijk of aanverwant zijn aan de activiteiten die Vodafone (...) of een aan Vodafone (...) gelieerd bedrijf ten tijde van de beëindiging van het dienstverband ontplooit te vestigen, te drijven, mede te drijven of te doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect, dan wel b. financieel, in welke vorm dan ook, in een dergelijk bedrijf direct of indirect belang te hebben (zulks met uitzondering van het bezit van ter beurze genoteerde aandelen) dan wel c. bij c.q. voor een dergelijk bedrijf werkzaam te zijn om niet, of tegen beloning; d. op enigerlei wijze, direct of indirect zakelijke contacten te onderhouden met (potentiële) relaties van de werkgever waarmee de werkgever en/of de werknemer gedurende de laatste twee jaar voorafgaande aan het einde van het dienstverband op enigerlei wijze op zakelijk niveau contact heeft gehad, alles op straffe van een direct opeisbare boete te verbeuren aan de werkgever, van een bedrag gelijk aan éénmaal het laatst verdiende jaarsalaris, onverminderd het recht van de werkgever om de door haar als gevolg van de overtreding werkelijk geleden schade te vorderen. (...) c. Het laatst door [eisende partij] verdiende salaris bedraagt € 2.617,82 bruto per maand exclusief vakantietoeslag en exclusief bonus/provisie in verband met gerealiseerde verkoopdoelstellingen. Zijn in 2009 verdiende salaris bedroeg € 55.160,00 bruto. d. Vodafone richt zich zowel op de particuliere als de zakelijke markt. De zakelijke markt is door Vodafone opgedeeld in drie deelmarkten, te weten: ondernemingen met 30 tot 150 werknemers, ondernemingen met 150 tot 400 werknemers en ondernemingen met meer dan 400 werknemers. Vodafone maakt voorts een onderscheid tussen een directe markt, betreffende klanten die rechtstreeks door Vodafone worden bediend, en een indirecte markt, betreffende klanten die worden bediend via door Vodafone ingeschakelde dealers / ‘business partners’. e. [eisende partij] richt zich als account manager op de directe zakelijke markt in het segment van ondernemingen met 150 tot 400 werknemers in Noordoost-Nederland, in het bijzonder op nieuwe klanten (‘new business’), te onderscheiden van bestaande klanten (‘existing business) die niet door [eisende partij] worden bediend. f. Ingaande april 2010 heeft Vodafone ervoor gekozen om het zakelijk segment ondernemingen met 30 tot 150 werknemers niet meer rechtstreeks te benaderen maar nog enkel via haar dealers / ‘business partners’. Dit segment is daardoor een indirecte markt voor Vodafone geworden. g. De onderneming RSE te Winschoten is door Vodafone aangewezen als een dealer / ‘business partner’ voor haar indirecte markt, in welk kader RSE voortdurend door Vodafone wordt geïnformeerd over Vodafone’s producten, productmogelijkheden en de daarvoor geldende tarieven. RSE biedt ook producten/diensten aan van de andere (grote) aanbieders van telecommunicatie- en internetdiensten. h. Per 1 april 2010 is een - voormalige - directe collega (eveneens account manager zakelijke markt) van [eisende partij] door Vodafone uit zijn verplichtingen aangaande een concurrentie- en relatiebeding ontslagen. Deze ex-collega is vervolgens bij RSE in dienst getreden. i. RSE heeft [eisende partij] op 7 april 2010 aangeboden om bij haar in een commerciële functie in dienst te treden tegen een basissalaris en een bonussysteem. [eisende partij] zou in die functie de provincies Groningen en Drenthe hebben te bewerken. j. [eisende partij] heeft in verband met zijn voorgenomen indiensttreding bij RSE vergeefs aan Vodafone verzocht om hem uit zijn concurrentie- en relatiebeding te ontslaan. De standpunten van partijen Op wat [eisende partij] aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd en Vodafone in reactie daarop heeft aangevoerd, zal, voor zover van belang, in het navolgende worden ingegaan.

De beoordeling 1. Op aangeven van Vodafone en met instemming van partijen wordt de voor haar gebruikte aanduiding ‘naamloze vennootschap Vodafone Libertel N.V.’ gelezen ‘de besloten vennootschap Vodafone Libertel B.V.’. 2. Uit de aard van de vordering vloeit de spoedeisendheid daarvan in voldoende mate voort. 3. In de kern gevat verzoekt [eisende partij] om een schorsing van het non-concurrentiebeding zoals tussen partijen is vastgelegd in de brief van 15 januari 2007. Dit beding beperkt - zakelijk weergegeven - de bevoegdheid van [eisende partij] om gedurende één jaar na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst werkzaam te zijn voor een onderneming als die van Vodafone. 4. Daartoe stelt hij dat de activiteiten die hij bij en voor RSE wenst te ondernemen, te weten het zich met enkel Vodafone-producten richten op ondernemingen met 30 tot 150 werknemers, voor Vodafone geen concurrentie oplevert. Voor zover [eisende partij] daarmee betoogt dat die activiteiten niet vallen onder de door het non-concurrentiebeding verboden activiteiten en/of gedragingen, is het [eisende partij] daarmee kennelijk - via de omweg van een schorsing van het non-concurrentiebeding voor de aangegeven werkzaamheden - in feite te doen om een verklaring voor recht dat de betreffende gewenste activiteiten niet onder bedoeld beding vallen. In kort geding kan echter geen verklaring voor recht worden gegeven, zodat in die zin opgevat de vordering van [eisende partij] niet toewijsbaar is. Als uitgangspunt heeft in deze procedure dan ook te gelden dat de door [eisende partij] geambieerde functie bij RSE in strijd komt met de hiervoor in overweging 3. weergegeven beperking. 5. Wat betreft de door [eisende partij] bepleitte ontzegging van de werking van het concurrentiebeding en van bedoelde beperking geldt het volgende. 5.1 Bij een vordering tot gehele of gedeeltelijke vernietiging van een concurrentiebeding (als bedoeld in lid 2 van artikel 7:653 BW) dient de bodemrechter te beoordelen of in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door bedoeld beding onbillijk wordt benadeeld. De kort geding rechter, aan wie wordt gevraagd zodanige voorzieningen te treffen dat voorshands naleving van het beding niet door een dwangsom of door een direct opeisbare contractuele boete kan worden afgedwongen, dient in te schatten hoe bedoelde belangen-afweging in de bodemzaak zal uitvallen. 5.2 Aan de kant van de werkgever gaat het daarbij primair om de bescherming van het bedrijfsdebiet, waarbij met name de vrees voor benadeling, doordat de werknemer kennis draagt van bedrijfsgeheimen en persoonlijk contact heeft (gehad) met klanten en/of andere relaties van de werkgever, een belangrijke te beoordelen factor vormt. Daarnaast leggen bij die belangen-afweging in ieder geval de volgende elementen gewicht in de schaal: de omstandigheid dat de werkgever in de opleiding en deskundigheid van werknemer in belangrijke mate heeft geïnvesteerd, de lange duur van het dienstverband en de omstandigheid dat het dienstverband op initiatief van de werknemer ten einde komt of is gekomen. 5.3 Aan de kant van de werknemer, wiens recht op vrije arbeidskeuze in het geding is, leggen bij die belangenafweging in ieder geval de volgende elementen gewicht in de schaal: de mogelijkheid van een belangrijke positieverbetering, het risico dat de werknemer loopt om bij onverkorte handhaving van het beding zijn nieuwe baan te verliezen dan wel ernstig nadeel te ondervinden bij het vinden van een passende werkkring, de korte duur van het dienstverband dan wel de vooraf overeengekomen tijdelijkheid van het dienstverband en de omstandigheid dat de werknemer door de werkgever onvrijwillig is ontslagen. 5.4 In dit geval is sprake van een dienstverband van zes jaren. Deze duur is niet zodanig dat één der partijen daaraan een bijzonder belang kan ontlenen. Vast staat dat Vodafone niet voornemens is om het dienstverband te beëindigen en dat het initiatief daartoe thans van [eisende partij] afkomstig is. 5.5 Hoewel niet in voldoende mate aannemelijk is geworden dat [eisende partij] in financieel opzicht bij RSE er op vooruit zal gaan, is wel duidelijk dat hij bij RSE een hoger basissalaris zal ontvangen. Voorts blijkt uit het aanbod van RSE dat [eisende partij] bij goed functioneren een doorgroei - zowel in de te bewerken markten als in zijn financiële positie - in het vooruitzicht is gesteld, daar waar Vodafone niets concreets heeft gesteld en het heeft gelaten bij het uitspreken van tevredenheid over [eisende partij] en van het niet uitsluiten dat [eisende partij] in de toekomst een andere, hogere functie krijgt aangeboden. De functie bij RSE dient dan ook vooralsnog als een relevante positieverbetering te worden aangemerkt. 5.6.1 Vast staat dat RSE, naar welke onderneming [eisende partij] wil overstappen, als ‘business partner’ deel uitmaakt van de door Vodafone gecreëerde verkoopketen. Voorts is komen vast te staan dat RSE in dat kader beschikt over alle kennis van de producten en diensten - zowel in technisch als in commercieel opzicht - als door Vodafone aangeboden op de zakelijke markt en dat die kennis gelijk is voor zowel de directe als in de indirecte markt. Tevens is onomstreden dat er in beginsel volledige transparantie bestaat over de voor de klant geldende (gebruiks)tarieven, behoudens over de in het concrete geval (mogelijk) toe te passen promo’s (d.i. vooraf vastgestelde kortingen in allerlei vormen en verschillende hoogtes). Daarnaast is ter zitting gebleken dat de (commerciële) medewerkers van een business partner als RSE, gelijk de (commerciële) medewerkers van Vodafone zelf, worden geacht hun kennis van die producten en diensten op peil te houden via door Vodafone online-aangeboden ‘e-learning-modules’ en zo op die wijze gecertificeerd dienen te blijven. Binnen RSE bestaat dan ook al in hoge mate kennis van de eigenheden van Vodafone, zodat in zoverre een indiensttreding van [eisende partij] daaraan niet veel zal toevoegen. 5.6.2 Daarnaast staat vast dat Vodafone heeft goedgevonden dat een andere op de directe zakelijke markt gerichte ‘account manager’ tevens directe collega van [eisende partij] per 1 april 2010 bij RSE in dienst is getreden. Waarin deze collega op het kennisaspect van [eisende partij] zou verschillen, heeft Vodafone niet duidelijk kunnen maken. Voor zover het gaat om kennis van specifiek voor de directe zakelijke markt ontwikkelde en toegepaste ‘promo’s’ en het/de daarbij door Vodafone gebruikte format/structuur, moet dan worden vastgesteld dat die kennis via deze collega al bij RSE terecht is gekomen. 5.6.3 RSE bewerkt daarbij - vanuit Vodafone bezien - de indirecte markt, daar waar [eisende partij] voor Vodafone op de directe markt actief is. Vodafone stelt dat haar op de directe markt gerichte verkoopafdeling strikt gescheiden is van haar verkoopafdeling gericht op de indirecte markt en zij er daarom een groot belang bij heeft dat [eisende partij]’s kennis van de promo’s voor de directe zakelijke markt niet weg zal lekken naar haar op de indirecte markt gerichte verkoopafdeling, maar dit argument kan, gezien de al goedgevonden indiensttreding van een directe collega bij RSE, in het kader van de hierbedoelde belangenafweging weinig relevant gewicht in de schaal leggen. Daarbij komt dat Vodafone de kantonrechter niet duidelijk heeft kunnen maken welk nadeel zij daarvan nu zou kunnen ondervinden. RSE kan immers slechts haar klanten via Vodafones op de indirecte markt gerichte verkoopafdeling bij Vodafone onderbrengen, waarbij in dit geval daarenboven geldt dat Vodafone zich niet (meer) rechtstreeks richt op ondernemingen met 30 tot 150 werknemers. In dat segment heeft Vodafone - als het gaat om zelf en direct benaderen van de markt - de concurrentiestrijd opgegeven, zodat de kantonrechter niet vermag in te zien dat een overstap van [eisende partij] naar RSE om dat door Vodafone zelf verlaten marktsegment te bewerken, Vodafones concurrentiepositie zou raken. 5.6.4 Tot slot staat vast dat [eisende partij] was belast met het verwerven van nieuwe klanten en dat na een totstandkoming van een overeenkomst de betreffende klant in (relatie)beheer kwam bij een andere ‘account manager’ van de afdeling ‘existing business’. Vodafone moet op die wijze geacht worden in voldoende mate in staat te zijn om die door [eisende partij] aangebrachte klanten voor haar te (kunnen) behouden, zodat dit aspect evenmin van doorslaggevende betekenis is ten gunste van Vodafone. 5.6.5 Gelet op het voorgaande is voorshands onvoldoende komen vast te staan dat de bescherming van het bedrijfsdebiet van Vodafone op een niet te aanvaarden wijze zal worden aangetast indien [eisende partij] bij RSE in dienst zal treden om daar werkzaam te zijn als hiervoor in overweging 4. is weergegeven. 5.7 Aangezien verdere gewichtsbepalende elementen in onvoldoende mate zijn gesteld of gebleken, is de kantonrechter op grond van wat hiervoor is overwogen voorshands van oordeel dat de belangenafweging zodanig in het voordeel van [eisende partij] uitvalt dat te verwachten valt dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat [eisende partij], gelet op de door hem voorgenomen activiteiten bij RSE, zo onbillijk wordt benadeeld dat het beding voor vernietiging in aanmerking komt. 6. Een schorsing van het non-concurrentiebeding, althans matiging daarvan in die zin dat het [eisende partij] is toegestaan om gedurende de periode van 12 maanden na het eindigen van het dienstverband met Vodafone werkzaam te zijn voor Vodafones dealer RSE te Winschoten en wel ten behoeve van bedrijven met 30 tot 150 werknemers/FTE, waarbij [eisende partij] zich uitsluitend zal bezighouden met Vodafoneproducten, zoals [eisende partij] primair vordert, is dan ook toewijsbaar. 7. Toewijzing van die vordering brengt mee dat niet wordt toegekomen aan de subsidiaire vordering, te weten een bepaling dat Vodafone voorshands de contractuele boete niet zal kunnen opeisen, of aan de meer subsidiaire vordering, te weten een voorschot op een vergoeding als bedoeld in lid 4 van artikel 7:653 BW. 8. Vodafone zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden verwezen als nader te melden.

De beslissing in kort geding De kantonrechter: - schorst het non-concurrentiebeding als vastgelegd in de brief van 15 januari 2007 gedeeltelijk in die zin dat het [eisende partij] wordt toegestaan om gedurende de periode van 12 maanden na het eindigen van het dienstverband met Vodafone werkzaam te zijn voor Vodafones dealer RSE te Winschoten en wel ten behoeve van bedrijven met 30 tot 150 werknemers/FTE, waarbij [eisende partij] zich uitsluitend zal bezighouden met Vodafone-producten, en handhaaft het beding voor het overige; - veroordeelt Vodafone in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [eisende partij] begroot op: • € 500,00 voor salaris gemachtigde • € 87,93 voor explootkosten • € 111,00 voor vastrecht; - verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; - wijst af wat meer of anders is gevorderd.

Aldus gewezen door mr. W.F. Boele, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 25 juni 2010, in tegenwoordigheid van de griffier.