LJN: BO1770,Sector kanton Rechtbank 's-Gravenhage , 887459 \ CV EXPL 09-9403

Datum uitspraak: 15-07-2010
Inhoudsindicatie: Bedrijfsongeval, Aansprakelijkheid formele werkgever (uitlener - uitzendbureau)

Uitspraak RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector kanton Locatie Delft YK Rolnr.: 887459 \ CV EXPL 09-9403 15 juli 2010 Vonnis in de zaak van: [eiser], wonende te [woonplaats], eisende partij, gemachtigde: mr. E.J. Krijgsman, tegen de besloten vennootschap Tempo-Team Werknet B.V., gevestigd te Diemen, gedaagde partij, gemachtigde: mr. J.M. Caro, en de besloten vennootschap Albert Heijn B.V., gevestigd te Zaandam, gevoegde partij, gemachtigde: mr. M.B. Esseling. Partijen worden aangeduid als [eiser] en Tempo-Team en Albert Heijn. Procedure: - de dagvaarding in de hoofdzaak van 1 september 2009, met producties; - de conclusie van antwoord in de hoofdzaak aan de zijde van Tempo-Team, met producties; - de comparitie van partijen in de hoofdzaak op 23 februari 2010; - de door [eiser] op de comparitie van partijen overgelegde "aantekeningen"; - de voorwaardelijke incidentele conclusie tot voeging, tevens akte na comparitie van partijen van Albert Heijn, met producties; - de conclusie van antwoord in het voegingsincident aan de zijde van [eiser], tevens akte uitlating producties; - het vonnis in het incident, houdende toelating tot voeging van Albert Heijn aan de zijde van Tempo-Team. 1 Feiten De kantonrechter gaat uit van de navolgende feiten. 1.1 [eiser] is met ingang van 16 juli 2007 in dienst getreden van Tempo-Team op basis van een uitzendovereenkomst ex artikel 7: 690 BW. 1.2 [eiser] is tewerkgesteld bij het distributiecentrum van Albert Heijn te [plaats] in de functie van orderpicker. De uitzending is schriftelijk bevestigd, welke bevestiging door [eiser] voor ontvangst en akkoord is ondertekend. In die bevestiging is vermeld dat [eiser] het boekje "Aan het Werk bij Albert Heijn" heeft ontvangen. 1.3 De eerste dagen van zijn uitzending heeft [eiser] een praktijkcursus gevolgd ter gelegenheid waarvan hij een uitleg heeft gekregen omtrent de wijze waarop hij zijn werkzaamheden diende te verrichten. 1.4 Op 28 augustus 2007 was [eiser] werkzaam in het distributiecentrum van Albert Heijn. 2 Vordering [eiser] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad: I. te verklaren voor recht dat Tempo-Team jegens [eiser] aansprakelijk is voor de schade die hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden op 28 augustus 2007 heeft geleden en zal lijden; II. te bepalen dat de dientengevolge geleden en te lijden schade nader wordt opgemaakt bij staat en wordt vereffend volgens de wet; III. de na de uitspraak van de zijde van [eiser] te maken afwikkelingskosten te begroten en terzake daarvan een bevelschrift als bedoeld in artikel 237 lid 4 Rv af te geven; IV. Tempo-Team te veroordelen tot betaling aan [eiser] van de proceskosten, het salaris van de gemachtigde daaronder de begrepen, te vermeerderen met de rente hierover met ingang van veertien dagen na het ten deze te wijzen eindvonnis dan wel vanaf zodanige datum als de kantonrechter in goede justitie zal bepalen. [eiser] legt aan de vordering voormelde vaststaande feiten ten grondslag, alsmede de navolgende stellingen. 2.1 [eiser] kreeg in het werk instructies van zowel Albert Heijn als van Tempo-Team. Zijn leidinggevende was de heer [A], die eveneens bij Tempo-Team in dienst was en tewerk was gesteld bij Albert Heijn. 2.2 [eiser] was ingeroosterd in de nachtdienst op 27 augustus 2007. Omstreeks 01.30 uur op 28 augustus 2007 was [eiser] doende met het beladen van goederen in een zogenaamde rolcontainer. Hij diende een lege rolcontainer uit de containerbaan te pakken, waarna hij vervolgens volgens bepaalde orderlijsten deze container diende te beladen. 2.3 Op enig moment slaagde [eiser] er niet in om een rolcontainer uit de containerbaan te krijgen. Een (voormalig) collega, vorkheftruckchauffeur, schoot hem toen te hulp. De collega wipte met een vorkheftruck de vastzittende rolcontainer(s) enkele centimeters omhoog, waarna hij uitstapte en met de hand een rolcontainer probeerde los te trekken. De container liet los en kwam met flinke kracht tegen de rechterkant van het gezicht van [eiser]. [eiser] voelde direct een pijnscheut, werd misselijk en duizelig. [eiser] heeft zich vervolgens gemeld bij de EHBO-desk in het distributiecentrum. Daar werden hem twee aspirines gegeven. Korte tijd nadien bemerkte [eiser] dat zijn klachten heviger werden en heeft hij zich gemeld bij de heer [A], die hem met zijn eigen auto naar het ziekenhuis, het Reinier de Graaf Gasthuis heeft gebracht. 2.4 In het ziekenhuis is de kaak van [eiser] bekeken, maar er zijn geen röntgenfoto's gemaakt. [eiser] werd geadviseerd rust te nemen en af te wachten of de klachten al dan niet zouden verergeren. Vervolgens is [eiser] omstreeks 04.00 uur door de heer [A] naar huis gebracht. 2.5 [eiser] is de volgende dag naar zijn werk gegaan. 2.6 Na twee of drie dagen gewerkt te hebben, moest [eiser] constateren dat zijn pijnklachten toenamen. Hij heeft zich vervolgens bij zijn huisarts gemeld, die hem heeft doorverwezen naar het ziekenhuis, het Reinier de Graaf Gasthuis, waar op de afdeling chirurgie een kaakbreuk werd geconstateerd. 2.7 Ten gevolge van voormeld ongeval ondervindt [eiser] tot heden klachten, variërend van (dagelijkse) hoofdpijn tot psychische klachten. 2.8 De werkgever is tegenover de werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij de werkgever aantoont dat hij de verplichtingen als bedoeld in artikel 7:658 lid 1 BW is nagekomen of de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Laat de formele werkgever de invulling van die verplichting aan een derde over of bedient hij zich daarbij van een derde dan blijft hij aansprakelijk. 2.9 Het [eiser] overkomen ongeval op 28 augustus 2007 heeft plaatsgevonden in de uitoefening van zijn werkzaamheden bij Albert Heijn. Daarom is Tempo-Team als formele werkgever op voet van artikel 7:658 lid 2 BW aansprakelijk voor de gevolgen daarvan. 2.10 Het ligt vervolgens op de weg van Tempo-Team en/of Albert Heijn aan te tonen dat zij aan hun zorgverplichting als bedoeld in artikel 7:658 BW heeft of hebben voldaan. [eiser] meent dat dat niet het geval is, nu (specifieke) instructies met betrekking tot het gebruik van de rolcontainer in het algemeen en meer in het bijzonder omtrent het uit de rolcontainerbaan halen daarvan hebben ontbroken. Ook ontbrak een expliciet verbod op het gebruik van een vorkheftruck bij de containerbaan. Voor zover wel instructies zouden zijn gegeven, ontbrak het aan nauwlettend toezicht dat die instructies werden nageleefd. Evenmin zijn er voldoende voorzorgsmaatregelen getroffen om ongevallen als het onderhavige te voorkomen. 2.11 De collega, die met de heftruck de vastzittende container probeerde los te trekken door deze op te wippen, wist of had moeten weten dat hij door het gebruik van een heftruck voor een doel waarvoor deze niet geschikt is, bewust dan wel onbewust een gevaarlijke situatie heeft gecreëerd. Het gevaar heeft zich verwezenlijkt en dat handelen van de (voormalige) collega, die ook in dienst was van Tempo-Team althans aan wie Tempo-Team instructies gaf dan wel over wiens werk de heer [A] zeggenschap had, levert jegens [eiser] een toerekenbare onrechtmatige daad op waarvoor gedaagde aansprakelijk is. 2.12 Mocht Tempo-Team niet op grond van de artikelen 7:658 dan wel 6:170 jo 6:162 BW aansprakelijk zijn dan is zij dat op voet van artikel 7:611 BW. Van een goed werkgever mag worden verwacht dat hij de risico's dat zich in de uitoefening van het werk een ongeval voordoet tot een minimum beperkt of erop toeziet dat indien die risico's zich verwezenlijken de financiële gevolgen zijn gedekt door een adequate verzekering. 2.13 Het verweer van Tempo-Team dat Albert Heijn haar dient te vrijwaren, kan niet aan [eiser] worden tegengeworpen. 2.14 Ook het verweer dat [eiser] wel voldoende instructies heeft gehad, neemt de aansprakelijkheid van Tempo-Team niet weg. [eiser] heeft namelijk onvoldoende specifieke instructies gekregen met betrekking tot de te volgen werkwijze bij het uit de containerbaan nemen van rolcontainers en hij is niet gewezen op veiligheidsrisico's in dat verband. 2.15 De schade van [eiser] bestaat uit pijnklachten en beperkingen in de bewegingsvrijheid van zijn hoofd en nek als ook uit materiele schade doordat hij gedurende zes maanden arbeidsongeschikt is geweest en een verlies had aan arbeidsinkomsten en dat nog heeft nu in zijn klachtenbeeld nog geen status quo is bereikt. 3 Verweer Tempo-Team en Albert Heijn verweren zich tegen de vordering en voeren daartoe, zakelijk weergegeven, het navolgende aan. 3.1 Gelijktijdig met het ontvangen van het boekje "Aan het werk bij Albert Heijn" heeft [eiser] een boekje met veiligheidsregels alsmede het Huishoudelijk Reglement ontvangen. 3.2 De gehele eerste week van de uitzendperiode bij Albert Heijn of in ieder geval de eerste vier dagen staan in het teken van opleiding. De eerste werkdag wordt praktisch volledig besteed aan theoretische instructies en uitleg over werkwijze, procedures, veiligheid en hygiëne. Vanaf de tweede dag worden praktische instructies gecombineerd met het verrichten van de eerste werkzaamheden. De opleidingsperiode wordt afgesloten met een schriftelijke theoretische test over veiligheid en hygiëne. [eiser] heeft die test met succes afgelegd. 3.3 Tijdens de opleidingsperiode worden alle aspecten van de werkzaamheden behandeld en toegelicht. Zo wordt ook duidelijk uitgelegd en voorgedaan hoe de rolcontainers dienen te worden losgemaakt, hoe deze in elkaar worden gezet en vervolgens hoe deze worden beladen en vervoerd. Hetzelfde geldt voor het gebruik van de batterijtrucks. Ook is uitgelegd wat de cockpit is. Dit is het centrale (meld)punt in de werkhal. Medewerkers kunnen zich daar melden met hun vragen en problemen. Vanuit de cockpit wordt door een of meerdere vaste medewerkers van Albert Heijn het proces van de productie bewaakt en begeleid. [eiser] was tijdens deze instructies en toelichting steeds aanwezig. 3.4 Door Tempo-Team is [eiser] als uitzendkracht uitgezonden aan Albert Heijn Distributie Centrum, waarbij leiding en toezicht contractueel aan Albert Heijn zijn overgedragen. Albert Heijn was derhalve volledig verantwoordelijk voor de wijze van uitoefening van de werkzaamheden door de uitzendkrachten. De coördinator op de werkvloer, de heer [A], was eveneens uitzendkracht maar niet in dienst van Tempo-Team. 3.5 Tempo-Team ontkent dat er door of namens haar werkinstructies aan [eiser] zijn gegeven over de wijze waarop de werkzaamheden dienen te worden verricht. Als er al instructies worden gegeven dan zijn deze instructies niet namens Tempo-Team, maar namens de opdrachtgever Albert Heijn gegeven. 3.6 Tempo-Team heeft een melding van het ongeval opgesteld en heeft kennis genomen van de rapportages van Albert Heijn. 3.7 Tempo-Team heeft voldaan aan haar wettelijke verplichtingen en heeft dienovereenkomstig voor de aanvang van de werkzaamheden aan [eiser] informatie gegeven over de aard van de werkzaamheden en de geldende veiligheidsvoorschriften als ook een ARBO-document verstrekt. Daarmee heeft Tempo-Team ook voldaan aan haar zorgplicht ex artikel 7:658 BW. 3.8 [eiser] heeft niet op juiste wijze gehandeld met het losmaken van de rolcontainer. Hij heeft (veiligheids)instructies genegeerd. In de door [eiser] overgelegde rapportage van GAB Robbins Schadeservice Nederland B.V. wordt gesteld dat de instructies van Albert Heijn Distributiecentrum voldoende zijn geweest en dat er bovendien geen sprake is geweest van een onveilige situatie. In de rapportage wordt onder meer in woord en op foto uitgelegd en gedemonstreerd op welke wijze de rolcontainers in gebruik worden genomen. Op exact dezelfde wijze is dit aan [eiser] gedemonstreerd en uitgelegd tijdens de eerste dagen van zijn uitzendwerkzaamheden bij Albert Heijn. 3.9 De containerbaan wordt vanaf de achterkant gevuld met containers, die er aan de voorkant weer voor gebruik uitgehaald worden. De twee hekken aan de zijkant worden naar binnen geklapt en de bodem wordt naar boven getrokken en vastgeklemd met twee haakjes. Als de containers te ver naar achteren zitten in de containerbaan, kan via het duwen op een knop gezorgd worden dat de containers mechanisch naar voren worden geschoven. Daardoor wordt voorkomen dat men de containerbaan in zou moeten lopen. Aan de voorkant van de baan zijn twee paaltjes van ongeveer 40 cm hoog aanwezig, die de containers tegenhouden. Als een containerbaan vol zit, kan er druk ontstaan op de voorste containers. Mochten zich problemen voordoen met klemmende containers, dan dient de medewerker dit bij de cockpit te melden. 3.10 Anders dan [eiser] stelt is voor de hulp van de collega geen vorkheftruck gebruikt maar een zogenaamde batterijtruck. Vorkheftrucks worden bij de werkzaamheden niet gebruikt. Deze trucks zijn van een aanzienlijk zwaarder kaliber dan de batterijtrucks, die door de orderpickers bij het vervoeren van de gevulde rolcontainers worden gebruikt. In de veiligheidsinstructies wordt een hoofdstuk gewijd aan het gebruik van de batterijtruck, waarin specifiek staat dat de truck niet mag worden gebruikt voor doeleinden waarvoor deze niet is bestemd. Het is overigens zo dat een batterijtruck de rolcontainer niet zo hoog kan optillen dat deze zich hoger bevindt dan 40 cm van de paaltjes. 3.11 De handelwijze, om gebruikmakend van een batterijtruck, een rolcontainer op te tillen is in strijd met instructies en veiligheidsregels van Albert Heijn. [eiser] heeft er overduidelijk voor gekozen om niet langs de geëigende weg hulp te vragen, maar om een collega orderpicker te vragen de container op te tillen dan wel toe te laten dat de collega dit heeft gedaan. Overigens is het ongeval niet veroorzaakt door het optillen van de rolcontainer, maar als gevolg van de daaropvolgende actie van de collega, die de container alsnog handmatig heeft los getrokken. Blijkbaar bevond de betreffende rolcontainer zich op dat moment nog op de batterijheftruck. 3.12 Gelet op de gegeven instructies en het feit dat ook het schadeonderzoeksbureau geen onveilige situatie heeft geconstateerd, is niet van Albert Heijn te eisen dat er permanent toezicht is op het losmaken van rolcontainers. 3.13 Tempo-Team bestrijdt dan ook de aansprakelijkstelling door [eiser] op grond van artikel 6:170 jo 6:162 BW. Er is geen sprake van ondergeschiktheid van [eiser] of welke andere uitzendkracht van Tempo-Team dan ook, die tewerkgesteld is bij Albert Heijn en evenmin heeft Tempo-Team onrechtmatig gehandeld. Ook op grond van artikel 7:611 BW kan Tempo-Team niet aansprakelijk worden gehouden. 3.14 Albert Heijn ondersteunt de stellingen van Tempo-Team en bevestigt dat zij er samen met Tempo-Team voor heeft gezorgd dat er voldoende en duidelijke veiligheidsinstructies werden gegeven aan de werknemers en dus ook aan [eiser]. Uitdrukkelijk is bij de vier dagen durende opleiding veel aandacht besteed aan de wijze waarop veilig gewerkt dient te worden en zijn de veiligheidsinstructies uitgereikt en doorgesproken. Ook is uitdrukkelijk opgemerkt dat als er zich problemen op de werkvloer voordoen de werknemers dit bij de cockpit dienen te melden. 3.15 Bij de dagvaarding heeft [eiser] geen enkel (medisch) stuk overgelegd waaruit blijkt dat hij zijn kaak als gevolg van het ongeluk daadwerkelijk heeft gebroken, hoe het genezingsproces er uit heeft gezien en met welke (objectieve) klachten hij thans nog te maken heeft. Daardoor worden Albert Heijn en Tempo-Team niet in de gelegenheid gesteld de klachten en de als gevolg daarvan gesteld de schade te controleren. Albert Heijn en Tempo-Team menen dat niet voldoende is komen vast te staan dat [eiser] als gevolg van het arbeidsongeval enige schade heeft geleden en in de toekomst nog zal lijden en reeds daarom dient de vordering te worden afgewezen. 3.16 Voorts bestaat er geen aanleiding voor verwijzing naar de schadestaatprocedure, nu de (gestelde) schade van [eiser] in deze procedure kan worden begroot. Voorzover begroting van de schade niet meteen mogelijk is - gelet op de beperkte overgelegde bescheiden aan de zijde van [eiser] - is de kantonrechter bevoegd in deze procedure nader onderzoek te doen naar de omvang van de schade en [eiser] in de gelegenheid stellen de nodige bescheiden over te leggen.

4 Beoordeling 4.1 Door [eiser] is gesteld dat hij tijdens zijn werkzaamheden in het Albert Heijn Distributiecentrum in de nacht van 27 op 28 augustus 2007 een rolcontainer tegen zijn gezicht heeft gekregen, dat hij zich na dat voorval bij de EHBO-desk in het Distributiecentrum heeft gemeld, waar hem aspirine werd gegeven, dat zich hij korte tijd nadien heeft gemeld bij zijn leidinggevende, de heer [A] en dat deze hem naar het ziekenhuis heeft gebracht. Deze stellingen van [eiser] zijn door Tempo-Team en Albert Heijn niet dan wel niet voldoende gemotiveerd weersproken. 4.2 Tempo-Team heeft voorts niet gemotiveerd weersproken heeft dat [eiser], zoals hij stelt, ten gevolge van het tegen zijn gezicht komen van de rolcontainer een kaakbreuk heeft opgelopen en heeft kort na het incident - zonder enig voorbehoud - een melding bedrijfsongeval opgesteld. Dat zij toen niet nader heeft onderzocht of heeft doen onderzoeken wat de toedracht van het incident was, kan zij thans niet aan [eiser] (doen) tegenwerpen. Aan het slot van haar conclusie heeft Albert Heijn - voor het eerst - het ontstaan van schade bij [eiser] in de uitoefening van zijn werkzaamheden betwist, terwijl Albert Heijn aanwezig was bij de comparitie na antwoord en daar het woord heeft gevoerd. Toen heeft Albert Heijn - met Tempo-Team - slechts te kennen gegeven dat niet aanstonds duidelijk was dat [eiser] een gebroken kaak had, maar zij heeft daar toen geen consequenties aan verbonden. 4.3 Onder de hiervoor onder 4.1 en 4.2 weergegeven omstandigheden moet het verweer van Tempo-Team en Albert Heijn, voor zover dat strekt ten betoge dat [eiser] niet (voldoende) gesteld en aannemelijk gemaakt heeft dat hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor Tempo-Team bij Albert Heijn schade heeft opgelopen, worden gepasseerd. Dat de mate waarin [eiser] schade heeft geleden door [eiser] nog niet is weergegeven, doet aan dit oordeel niet af. 4.4 Nu aan het vereiste dat de wet in artikel 7:658 BW stelt, dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden, is voldaan, is Tempo-Team in beginsel aansprakelijk voor die schade, tenzij zij aantoont dat zij haar zorgverplichting als omschreven in het eerste lid van voormeld artikel is nagekomen of sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Dat van opzet of bewuste roekeloosheid bij [eiser] sprake zou zijn is door of namens Tempo-Team niet gesteld en ook anderszins niet gebleken. 4.5 Onderzocht moet dan ook worden of Tempo-Team (en/of Albert Heijn hebben) heeft voldaan aan haar (hun) zorgplicht. Van een specifieke wetgeving waarin is geregeld op welke wijze rolcontainers uit de rolbaan moeten worden verwijderd is niet gebleken, zodat niet gesteld kan worden dat Tempo-Team (en/of Albert Heijn) in strijd heeft gehandeld met een specifiek op de onderhavige situatie toegesneden wettelijke regel. Het gaat dus om de vraag of Tempo-Team (en/of Albert Heijn) naar algemene normen en regels heeft voldaan aan haar zorgplicht, zoals omschreven in artikel 7:658 lid 1 BW. 4.6 Bij de beantwoording van de onder 4.5 geformuleerde vraag stelt de kantonrechter overigens voorop dat voormelde zorgplicht niet beoogt een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het in artikel 7:658 BW bedoelde gevaar, maar de strekking heeft te bewerkstelligen dat de werkgever die maatregelen neemt en die instructies geeft, die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Welke maatregelen of instructies in een concreet geval van een werkgever verlangd kunnen worden hangt dus af van de omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de werkzaamheden, de omstandigheden waaronder die verricht moeten worden, de kenbaarheid van het gevaar, de kans op verwezenlijking daarvan en de ernst van de gevolgen alsmede de mate van bezwaarlijkheid van de te nemen maatregelen van belang. 4.7 Door Tempo-Team en Albert Heijn is gesteld dat zij aan hun zorgverplichting hebben voldaan, onder meer door alle nieuwe medewerkers, waaronder [eiser], een opleiding te geven waarbij alle elementen van het werk, waaronder het bijzonder het gebruik van de rolcontainers en batterijtrucks, is uitgelegd en voorgedaan. 4.8 Tegenover de gemotiveerde ontkenning van [eiser] dat Tempo-Team en/of Albert Heijn zodanige maatregelen heeft getroffen om te voorkomen dat hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt en met name de ontkenning dat hem specifieke instructies met betrekking tot het (veilig) uit de rolbaan halen van rolcontainers zijn gegeven, rust op Tempo-Team de bewijslast van haar stelling dat zij wèl aan die zorgplicht heeft voldaan. 4.9 Tempo-Team heeft bewijs aangeboden en zal daartoe worden toegelaten. 4.10 Elke verdere beslissing zal worden aangehouden.

Beslissing De kantonrechter: 1. laat Tempo-Team toe tot het bewijs van haar stelling, dat zij en/of Albert Heijn zodanige maatregelen heeft getroffen en aanwijzingen heeft gegeven als redelijkerwijs noodzakelijk zijn om te voorkomen dat [eiser] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt; 2. verwijst deze zaak naar de rolzitting van donderdag 12 augustus 2010 te 11.00 uur, op welke zitting Tempo-Team kan verklaren of zij dit bewijs wenst te leveren en, zo zij dat wenst te doen door het doen horen van getuigen, opgave te doen van de namen en woonplaatsen van de door haar voor te brengen getuigen, alsmede van de verhinderingen van partijen, hun gemachtigden en van die van de voor te brengen getuigen in de periode augustus tot en met oktober 2010. 3. houdt elke verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. Y.E. Kastein, kantonrechter, en uitgesproken op de openbare terechtzitting van 15 juli 2010, in tegenwoordigheid van de griffier.