LJN: BN7363, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.028.045

Datum uitspraak: 07-09-2010
Inhoudsindicatie: 7:677 BW Ontslag op staande voet. Het hof acht geen dringende reden aanwezig en verklaart voor recht dat het ontslag nietig is.

Uitspraak GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.028.045 arrest van de achtste kamer van 7 september 2010 in de zaak van [X.], wonende te [woonplaats], appellant, advocaat: mr. L.G.M. Delahaije, tegen: INSTALLATIEBEDRIJF [Y.] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. J.J.M. Damen, op het bij exploot van dagvaarding van 3 maart 2009 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda gewezen vonnis van 14 januari 2009 tussen appellant – [X.] – als eiser in conventie en verweerder in reconventie en geïntimeerde - [Y.] - als gedaagde in conventie en eiser in reconventie. 1. Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 508351\CV\08-7668) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 22 oktober 2008. 2. Het geding in hoger beroep 2.1. Bij memorie van grieven, tevens wijziging van eis, heeft [X.], onder overlegging van 11 producties, zijn eis gewijzigd, tien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en het hof verzocht dan wel gevorderd: I. te verklaren voor recht dat hij tijdig en terecht een beroep heeft gedaan op de vernietigbaarheid van het hem verleende ontslag, II. [Y.] te veroordelen tot toelating van [X.] tot haar bedrijf en hem in de gelegenheid te stellen de overeengekomen werkzaamheden in overeenstemming met de medische beperkingen op arbeidstherapeutische basis te verrichten, III. [Y.] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [X.] te betalen: 1) het loon van € 2.642,85 per maand vermeerderd met de vakantietoeslag van € 211,43 over het tijdvak van 1 juli 2008 tot de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëxpireerd; 2) de vakantiebijslag over de periode van na 1 juli 2008; 3) de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over alle gevorderde loonbedragen; 4) de wettelijke rente over de som van voornoemde bedragen, voor wat betreft de bedragen die opeisbaar zijn op het tijdstip van dagvaarden vanaf de momenten, waarop die verschuldigd zijn en voor wat betreft de bedragen die in de toekomst opeisbaar verschuldigd worden vanaf het tijdstip van de opeisbaarheid van die bedragen tot aan de dag der algehele voldoening; 5) (voor het geval het ontslag op staande voet wel terecht zou zijn gegeven en een eindafrekening moet volgen) de vergoeding voor 35 vakantiedagen ad € 4.611,60 bruto, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de samengestelde wettelijke rente vanaf 1 juli 2008; 6) [Y.] te veroordelen in de kosten van beide instanties. 2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Y.] de grieven bestre¬den. 2.3. [X.] heeft, onder overlegging van twee producties, een akte genomen. [Y.] heeft hierop bij antwoordakte gereageerd. 2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 3. De gronden van het hoger beroep Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling 4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 4.2. [X.], geboren op [geboortedatum] 1966, is vanaf 2 november 1987 als installateur in dienst bij [Y.]. Aan het dienstverband is voorafgegaan een periode waarin [X.] vanaf 4 augustus 1984 werkzaamheden voor [Y.] heeft verricht, welke periode is onderbroken door de militaire diensttijd van [X.]. Het laatstelijk verdiende salaris van [X.] bij [Y.] bedroeg € 2.642,85 bruto per maand, te vermeerderen met vakantiebijslag. 4.3. [X.] is op 5 maart 2007 betrokken geweest bij een verkeersongeval, als gevolg waarvan hij een whiplash heeft opgelopen en arbeidsongeschikt is geraakt voor zijn eigen werk. 4.4. [X.] is na het ongeval vanaf 19 april 2007 op arbeidstherapeutische basis werkzaamheden gaan verrichten voor [Y.], gedurende drie dagen per week, voor vier uur per dag. 4.5. [Y.] heeft [X.] op 11 juli 2008 op staande voet ontslagen. Dit ontslag is bevestigd in een brief van de advocaat van [Y.] aan [X.] van 14 juli 2008, waarin als ontslagreden is vermeld: “(…) dat u op maandag 7 juli, dinsdag 8 juli en woensdag 9 juli schilder- en aanverwante werkzaamheden heeft verricht aan uw woning aan het [werkadres]. Op genoemde dagen is meerdere malen geconstateerd dat u gedurende langere tijd boven op een steiger stond om deze werkzaamheden uit te voeren (nota bene terwijl u bedrijfskleding van cliënte aan had). (…) Zo is bijvoorbeeld duidelijk te zien dat er vanaf de opgebouwde steiger een loopplank is gelegd naar de dakkapel van uw woning waarop u, zonder dat er verdere veiligheidsmaatregelen zijn getroffen, werkzaamheden staat te verrichten aan de dakkapel, derhalve zonder meer een gevaarlijke situatie. Dit terwijl u meerdere malen bij de bedrijfsarts en de revalidatie-arts heeft aangegeven dat vanwege concentratieproblemen werken op hoogte niet mogelijk is. Ik verwijs u naar het hiervoor weergegeven recent opgestelde rapport van Arbo-Ned, waarin onder andere is opgenomen dat om deze reden het vernieuwen van daken en dakgoten voor u niet mogelijk is. Daarnaast is geconstateerd dat de hiervoor genoemde door u uitgevoerde werkzaamheden door u zijn verricht nadat u ’s ochtends eerst gedurende vier uren werkzaamheden had verricht voor cliënte terwijl het voor u –volgens u- nodig is om na het verrichten van deze werkzaamheden bij cliënte minimaal anderhalve dag rust te nemen. (…) Tijdens het onderhoud op 11 juli jl. heeft u ten overstaan van de heren [Y.] het vorenstaande toegegeven en erkend de betreffende werkzaamheden te hebben uitgevoerd. Om voornoemde redenen heeft cliënte u tijdens het gesprek op 11 juli jl. ontslag op staande voet gegeven (…)”. 4.6. [X.] heeft bij brief van zijn advocaat aan [Y.] op 17 juli 2008 de nietigheid van het ontslag ingeroepen, [Y.] gesommeerd het loon door te betalen en [X.] weer toe te laten tot het verrichten van werkzaamheden. [Y.] heeft niet aan dit verzoek voldaan. 4.7. [X.] heeft [Y.] op 25 augustus 2008 gedagvaard voor de kantonrechter te Breda, waarbij hij de kantonrechter, samengevat, heeft verzocht te verklaren voor recht dat hij tijdig en terecht een beroep heeft gedaan op de vernietigbaarheid van het hem verleende ontslag, en heeft gevorderd om [Y.] te veroordelen om hem in de gelegenheid te stellen de overeengekomen werkzaamheden te verrichten, met veroordeling van [Y.] tot betaling van achterstallig loon en emolumenten, te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging, alsmede tot veroordeling van [Y.] in de kosten van de procedure. [Y.] heeft verweer gevoerd en in reconventie, kort gezegd, gevorderd om [X.] te veroordelen tot betaling van een gefixeerde schadevergoeding van € 4.695,39 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente, met veroordeling van [X.] in de kosten van de procedure. 4.8. De kantonrechter heeft bij vonnis van 14 januari 2009 de vorderingen zowel van [X.] in conventie als van [Y.] in reconventie afgewezen. [X.] is in de proceskosten van de procedure in conventie veroordeeld, en [Y.] in de proceskosten in reconventie, welke zijn begroot op nihil. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 4.9. Tegen deze beslissing heeft [X.] hoger beroep ingesteld. 4.10. De grieven hebben de strekking het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen en lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. 4.11. [X.] stelt met zijn grieven, samengevat, dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [Y.] een dringende reden had voor het ontslag op staande voet. In de toelichting hierop voert [X.] aan dat hij in het verleden zelf het schilderwerk aan de buitenkant van zijn woning heeft uitgevoerd. Door zijn arbeidsongeschiktheid als gevolg van het verkeersongeval heeft hij dit werk in 2008 moeten uitbesteden aan schilders, waarvan de kosten werden vergoed door N.V. Interpolis Schade, verzekeraar van de veroorzaker van het verkeersongeval. Twee schilders zijn acht dagen aan het werk geweest. [X.] wilde, bezorgd en perfectionisch als hij is, toezicht houden op het werk van de schilders en hij is niet iemand die met zijn handen in zijn zakken naar anderen kan kijken hoe zij werken. Hij heeft in dat verband weliswaar op 7, 8 en 9 juli 2008 klusjes verricht, maar deze kleine klusjes (hand- en spandiensten) mogen voor een normaal mens geen betekenis hebben. Ook [X.] heeft zich hierdoor niet te veel ingespannen, integendeel. Deze klusjes waren lichter dan de werkzaamheden die hij op arbeidstherapeutische basis voor [Y.] verrichtte. Met zijn uitlating in eerste aanleg, dat hij met voornoemde klusjes achteraf bezien wellicht zijn boekje te buiten was gegaan voor wat betreft zijn minimale belastbaarheid, heeft [X.] niet bedoeld te zeggen dat hij heeft erkend dat hij [Y.] tekort zou hebben gedaan. [X.] heeft hiermee bedoeld te zeggen dat hij, na alle activiteiten die hij doet, last heeft van zijn beperkingen. Hij had, achteraf bezien, wellicht beter meer rust kunnen nemen en niet moeten toegeven aan zijn drang tot perfectionisme. Hij kon echter zijn arbeidstherapeutisch werk bij [Y.] gewoon blijven doen. Ter onderbouwing van zijn stellingen heeft [X.] bij akte twee getuigenverklaringen in het geding gebracht. 4.12. [Y.] stelt hiertegenover dat de door [X.] gestelde feiten (deels) niet juist en/of onvolledig zijn. Voorts stelt [Y.] dat [X.] na zijn arbeidsongeschiktheid bij haar werkzaam was op arbeidstherapeutische basis, overeenkomstig zijn beperkingen zoals onder andere weergegeven in een rapportage ‘Arbeidskundig re-integratie onderzoek’ van ArboNed van 19 mei 2008. In deze rapportage staat dat [X.] niet geschikt was voor het eigen werk als installateur bij [Y.] en dat dit werk niet passend was te maken. Het was voor [X.] vanwege concentratieproblemen gevaarlijk om op hoogte te werken (bij het vernieuwen en repareren van daken en dakgoten), hij was beperkt in het tillen en dragen (o.a. van gereedschap) en hij overschreed veelvuldig zijn belastbaarheid bij het onderhoud aan lekkende leidingen en bij het repareren van sanitair, rioleringen en gasleidingen. [X.] kon volgens de rapportage maximaal op drie dagen per week, gedurende vier uur per dag aangepaste werkzaamheden verrichten bij [Y.] (op maandag-, woensdag- en vrijdagochtend), en volgens [X.] zelf was na iedere werkdag steeds anderhalve dag rust nodig. [X.] heeft op maandag 7 juli 2008 niet gewerkt bij [Y.], vanwege een bezoek aan de revalidatiearts. Die dag heeft de heer [Y.] geconstateerd dat [X.] thuis op een zeven meter hoge steiger, zonder leuning en beveiliging, stond en werkzaamheden heeft verricht die zijn belastbaarheid fors overschreden. Vervolgens is de heer [Y.] samen met zijn zoon teruggekeerd naar de woning van [X.], en hebben zij opnieuw gezien dat [X.] werkzaamheden verrichtte op de steiger aan zijn woning. Hiervan hebben zij foto’s gemaakt. Dinsdag 8 juli 2008 heeft de heer [Z.], werkzaam bij [Y.], gezien dat [X.] op de steiger stond en zijn dakkapel, poort en tuinhek heeft geschilderd. Woensdag 9 juli 2008 heeft de heer [A.], eveneens werkzaam bij [Y.], ook geconstateerd dat [X.] diverse werkzaamheden heeft verricht aan zijn woning. [X.] heeft erkend dat hij die woensdag heeft meegeholpen met het afbreken van de steiger. [Y.] verwijst ter onderbouwing van haar standpunt naar de getuigenverklaringen en foto’s die zij heeft overgelegd in eerste aanleg. Volgens [Y.] heeft [X.], door te helpen bij het onderhoud van zijn woning en de omvang daarvan (dagdelen achtereen), zich teveel ingespannen en is hij zijn boekje te buiten gegaan. Dat [X.] in de memorie van grieven de werkzaamheden aan zijn woning tracht te bagatelliseren doet hier niet aan af. De kantonrechter heeft derhalve op goede gronden geoordeeld dat de werkzaamheden die [X.] verrichtte aan zijn woning, de waarden waarbinnen [X.] werkzaam mocht zijn, hebben overschreden en dat [Y.] een dringende reden had voor het ontslag op staande voet. 4.13. Het hof overweegt als volgt. 4.14. Tussen partijen is in geschil of sprake is van een dringende reden die het gegeven ontslag op staande voet rechtvaardigt. 4.15. Op grond van artikel 7:678 BW worden als dringende redenen in de zin van het eerste lid van artikel 7:677 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Daarbij horen ook de persoonlijke omstandigheden van de werknemer in aanmerking te worden genomen, zoals leeftijd en de gevolgen die het ontslag op staande voet voor de werknemer zouden hebben. Ook indien die gevolgen ingrijpend zijn, kunnen na afweging van de persoonlijke omstandigheden de aard en ernst van de verweten gedragingen leiden tot het oordeel dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is. 4.16. Beoordeeld dient te worden of sprake is geweest van zodanig daden, eigenschappen of gedragingen van [X.] die ten gevolge hebben dat van [Y.] redelijkerwijs niet kan worden geveerd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. 4.17. Het hof heeft hiervoor in r.o. 4.2. tot en met 4.6. een nieuwe samenvatting gegeven van de feiten en een omschrijving van het geschil. 4.18. Het hof leidt uit de brief van 14 juli 2008 van de advocaat van [Y.] aan [X.] af dat [Y.] aan het ontslag ten grondslag heeft gelegd dat [X.] gedurende een langere tijd bovenop een steiger, schilder- en aanverwante werkzaamheden aan zijn woning heeft verricht, terwijl hij arbeidsongeschikt was voor zijn eigen werk en zelf aangaf rust nodig te hebben op de (halve) dagen waarop hij niet voor [Y.] werkzaam was. Dit betekent dat de stellingen van partijen voor zover zij betrekking hebben op re-integratieverplichtingen aan de zijde van [Y.] geen bespreking behoeven en niet meewegen bij de beoordeling van het gegeven ontslag op staande voet. Evenmin is van belang of [X.] door zijn werkzaamheden op de steiger zijn genezing heeft belemmerd, nu gesteld noch gebleken is dat [Y.] dit (eveneens) als dringende reden aan [X.] heeft medegedeeld. 4.19. Tussen partijen staat vast dat [X.] en [Y.] bekend waren met de beperkingen voor het eigen werk van [X.] zoals weergegeven in de rapportage van ArboNed van 19 mei 2008 en de eigen visie van [X.] hierop. De eigen visie van [X.] hield in dat hij snel moe was, hij na vier uur niet meer kon werken en hij de twee dagen dat hij niet werkte [hof: anderhalve dag], gebruikte om te herstellen. Tussen partijen staat ook vast dat [X.] op 7, 8 en 9 juli 2008 werkzaamheden heeft verricht aan zijn woning. Deze werkzaamheden hebben volgens de stellingen van [X.] in ieder geval bestaan uit het op de steiger lakken van de loodrand van de dakkapel, het afbranden/schuren van een zijkant van de dakkapel, het schilderen van tuinhek en/of een buis hiervan, het doorgeven van een kitspuit aan een schilder, het aangeven van een steigerpijp naar beneden en het omhoog tillen van een emmer met een blik verf. 4.20. Naar het oordeel van het hof kan het [X.] ernstig worden verweten dat hij op 7, 8 en 9 juli 2008 in ieder geval voornoemde werkzaamheden aan zijn woning heeft verricht, omdat hij zelf heeft aangegeven dat de (halve) dagen waarop hij niet voor [Y.] werkzaam was, nodig waren voor zijn herstel en hij volgens zijn eigen stellingen in hoger beroep (memorie van grieven, punt 19) achteraf gezien wellicht beter meer rust had kunnen nemen en niet had moeten toegeven aan zijn drang tot perfectionisme. Dat [X.] op maandag 7 juli 2008 niet voor [Y.] heeft gewerkt vanwege een afspraak bij de revalidatiearts doet hier niet aan af. [X.] heeft immers drie achtereenvolgende dagen werkzaamheden aan zijn woning verricht, derhalve ook op de volgens hem benodigde hersteldagen. [X.] had moeten en kunnen begrijpen dat hij, gelet op zijn beperkingen en benodigde rusttijd, niet drie dagen achtereen had moeten werken aan of assisteren bij de werkzaamheden aan zijn woning. Hij had het werk moeten overlaten aan de schilders, waarvan de kosten zelfs werden vergoed door NV Interpolis Schade, hoezeer dit ook, gelet op zijn bezorgde en perfectionistische aard, moeilijk voor hem was, noch dat de inspanningen van [X.] ten koste gingen van (de kwaliteit van) zijn werkzaamheden voor [Y.]. 4.21. Hoewel [X.] zich daardoor niet als een goed werknemer heeft gedragen, levert dit naar het oordeel van het hof echter niet zodanige daden, eigenschappen of gedragingen op dat van [Y.] redelijkerwijze niet had kunnen worden gevergd de arbeidsovereenkomst met [X.] te laten voortduren. Dat geldt ook indien de werkzaamheden die [X.] aan zijn woning heeft uitgevoerd, intenser en omvangrijker waren dan [X.] in hoger beroep doet voorkomen en waarop [Y.] in de memorie van antwoord heeft gewezen. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat door [Y.] niet aan het ontslag op staande voet ten grondslag is gelegd dat [X.] heeft gesimuleerd dat hij in hoge mate arbeidsongeschikt was terwijl hij dat in werkelijkheid veel minder was. 4.22. Het had van [Y.] verwacht mogen en kunnen worden dat zij [X.], die al vanaf 1987 in dienst bij haar was (en voor die tijd al vanaf 1984 werkzaamheden voor haar verrichtte) op 7, 8 of 9 juli 2009 had aangesproken op de door haar geconstateerde handelwijze en hem erop had gewezen dat dit voor haar een reden zou kunnen zijn om tot ontslag op staande voet over te gaan. [Y.] had [X.] zodoende kunnen laten inzien dat hij zich met de werkzaamheden aan zijn woning teveel inspande en dat hij zich, volgens haar, moest houden aan de rapportage van Arbo-Ned en de benodigde hersteltijd die daarin is vermeld. Dit is niet gebeurd. Naar het oordeel van het hof had [X.] op 7, 8 en 9 juli 2008, na een dienstverband van (ongeveer) twintig jaar, niet hoeven te begrijpen dat het verrichten van werkzaamheden aan zijn eigen woning, die plaatsvonden op drie dagen en dus niet structureel van aard waren, grond zou kunnen vormen voor een ontslag op staande voet. Het hof heeft bij dit oordeel meegewogen dat [X.] een lange tijd bij [Y.] in dienst was (ruim twintig jaar), dat gesteld noch gebleken is dat hij gedurende dit lange dienstverband niet (voldoende) zou hebben gefunctioneerd en dat een ontslag op staande voet ingrijpende financiële gevolgen voor [X.] blijkt te hebben. Deze feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, is het hof van oordeel dat de aard en de ernst van de verweten handelwijze aan de zijde van [X.] niet een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst op 11 juli 2008 rechtvaardigen. De door [Y.] aangevoerde overige stellingen leiden niet tot een ander oordeel. 4.23. Uit het voorgaande volgt dat grief 9 gegrond is en dat het vonnis van de kantonrechter dient te worden vernietigd. De overige grieven behoeven geen afzonderlijke bespreking. Het hof zal de door [X.] verzochte verklaring voor recht toewijzen, evenals de vordering van [X.] met betrekking tot betaling van het loon, met dien verstande dat het loon van 1 tot 11 juli 2008 is betaald (memorie van antwoord, punt 36), zodat het hof betaling van het loon vanaf 11 juli 2008 zal toewijzen, en [Y.] niet gehouden is meer loon te betalen dan waartoe zij gelet op de toepasselijke wet- en regelgeving in het kader van de arbeidsongeschiktheid van [X.] is gehouden. Volgens de advocaat van [Y.] liep de loondoorbetalingsverplichting af in maart 2009 (zie aantekeningen ter comparitie in eerste aanleg). Het hof acht termen aanwezig de door [X.] gevorderde wettelijke verhoging over het loon te matigen tot 15%. De door [X.] gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen. De door [X.] gevorderde vergoeding voor 35 vakantiedagen behoeft geen bespreking, nu deze vordering is ingesteld voor het geval geoordeeld zou worden dat het ontslag op staande voet terecht zou zijn gegeven en een eindafrekening moet volgen, waarvan geen sprake is. [Y.] zal worden veroordeeld in de proceskosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.

5. De uitspraak Het hof: vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis 14 januari 2009, waarvan beroep, en opnieuw recht doende: verklaart voor recht dat de het door [Y.] aan [X.] verleende ontslag nietig is; veroordeelt [Y.] tot toelating van [X.] tot haar bedrijf en hem in de gelegenheid te stellen de overeengekomen werkzaamheden in overeenstemming met de medische beperkingen op arbeidstherapeutische basis te verrichten; veroordeelt [Y.] tot betaling, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan [X.] van het hem toekomende loon, te vermeerderen met vakantietoeslag, verschuldigd voor iedere dag vanaf 11 juli 2008 tot aan het moment waarop de loonbetalingsverplichting van [Y.] vanwege de arbeidsongeschiktheid van [X.] rechtsgeldig zal zijn beëindigd, dan wel de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, te vermeerderen met 15% wegens wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW, alsmede de wettelijke rente over de verschuldigde bedragen ex artikel 6:119 BW vanaf de dag dat die bedragen verschuldigd zijn geworden tot de dag der algehele voldoening; veroordeelt [Y.] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [X.] worden begroot op € 286,44 aan verschotten en € 800,- aan salaris gemachtigde in eerste aanleg en op € 347,98 aan verschotten en € 1.341,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep, op de voet van het bepaalde in art. 243 Rv te voldoen aan de griffier van dit hof; verstaat dat de vordering van [X.] terzake van vergoeding van vakantiedagen geen bespreking behoeft; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Venner-Lijten en Zweers-Van Vollenhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 september 2010.