LJN: BN6897, Rechtbank Dordrecht , 83171 / HA ZA 09-2695

Datum uitspraak: 08-09-2010
Inhoudsindicatie: Gedaagde is als borg gehouden tot betaling van de schuld van de gefailleerde vennootschap waarvan hij bestuurder was.

Uitspraak vonnis RECHTBANK DORDRECHT Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 83171 / HA ZA 09-2695 Vonnis van 8 september 2010 in de zaak van de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres, advocaat mr. D.K. Greveling, tegen [gedaagde], wonende te Goudswaard, gedaagde, advocaat mr. M. Hoogenboom. Partijen zullen hierna ABN AMRO en [gedaagde] genoemd worden. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 2 december 2009, met de daarin genoemde stukken, - het proces-verbaal van comparitie van 1 maart 2010, met de daarin genoemde stukken, - de akte na gehouden comparitie van partijen van ABN AMRO, - de akte na comparitie van partijen van [gedaagde]. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1. Op of omstreeks 15 december 2004 is tussen ABN AMRO en Bouwdienst Korendijk B.V. (hierna: Korendijk) een OndernemersRekeningCourantKrediet (hierna te noemen: de kredietovereenkomst), met nummer 41.78.84.036, tot stand gekomen, inhoudende dat aan Korendijk een krediet (hierna te noemen: het krediet) van maximaal € 40.000,- zal worden verstrekt, waarbij Korendijk een kredietvergoeding verschuldigd is van 8.40 % per jaar. 2.2. Op of omstreeks 15 januari 2005 hebben ABN AMRO en Korendijk een Kredietovereenkomst OndernemersFinanciëleLease (hierna te noemen: de leaseovereenkomst) gesloten, inhoudend dat ABN AMRO aan Korendijk ter financiering van een bestelauto (hierna te noemen: de auto) een krediet van € 23.527,-- zal verstrekken. 2.3. [gedaagde] was de enige bestuurder van Korendijk. 2.4. Zowel de krediet- als de leaseovereenkomst vermeldt onder het kopje ‘Zekerheden en Verklaringen’ onder andere: ‘- Hoofdelijke mede-aansprakelijkheid van [GEDAAGDE]. (…)’ 2.5. Bij zowel de krediet- als de leaseovereenkomst hoort een door [gedaagde] ondertekende verklaring waarin onder meer het volgende is vermeld: ‘verklaart zich hierbij tegenover ABN AMRO hoofdelijk verbonden voor al hetgeen ABN AMRO nu of te eniger tijd uit hoofde van de onderhavige kredietverhouding van de Kredietnemer [toevoeging rechtbank: Korendijk] te vorderen heeft of zal hebben. (…)’ 2.6. Artikel 5.1 jo 5.1 sub f van de Algemene Bepalingen voor Kredietverlening door ABN AMRO (hierna te noemen: de Algemene Bepalingen) bepaalt onder meer dat het nog niet afgeloste gedeelte van de hoofdsom van de lening, tezamen met rente en al het overige door de kredietnemer uit hoofde van de kredietovereenkomst verschuldigde, onmiddellijk en zonder dat enige sommatie of ingebrekestelling zal zijn vereist opeisbaar is indien de kredietnemer in staat van faillissement wordt verklaard. 2.7. ABN AMRO heeft het krediet opgezegd wegens overschrijding van de kredietlimiet en vanwege de slechte financiële situatie van Korendijk. Op 3 oktober 2007 is Korendijk failliet verklaard. 2.8. ABN AMRO heeft na verkregen verlof van de voorzieningenrechter conservatoir beslag laten leggen ten laste van [gedaagde]. 3. Het geschil 3.1. ABN AMRO vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] veroordeelt aan haar te betalen een bedrag van € 46.121,86, te vermeerderen met de overeengekomen rente van 8,40 % per jaar over dit bedrag vanaf 1 juli 2009 tot de dag der algehele voldoening, en [gedaagde] voorts veroordeelt in de beslagkosten en de kosten van deze procedure. 3.2. ABN AMRO legt aan haar vordering ten grondslag dat Korendijk haar verplichting om de kredietlimiet niet te overschrijden niet is nagekomen, zodat het kredietsaldo ineens opeisbaar is geworden. [gedaagde] is als hoofdelijk schuldenaar voor betaling van de kredietschuld verbonden. 3.3. [gedaagde] voert als verweer aan dat hij nooit in gebreke is gesteld en dat ABN AMRO eerst andere zekerheden had moeten uitwinnen alvorens hem als borg aan te spreken. Voorts betwist [gedaagde] de hoogte van de vordering.

4. De beoordeling 4.1. Partijen verschillen van mening over de vraag of [gedaagde] zich hoofdelijk heeft verbonden voor de onderhavige vorderingen van ABN AMRO op Korendijk, of dat er sprake is van borgtocht. De rechtbank overweegt hieromtrent het volgende. 4.2. Van borgtocht in de zin van titel 14 van boek 7 BW is sprake als iemand zich tegenover een schuldeiser verbindt tot nakoming van een verbintenis van een derde. Een borg is dus iemand die slechts zekerheid aan een schuldeiser wil verschaffen en die in zijn relatie tot de hoofdschuldenaar niet draagplichtig is. Voor het antwoord op de vraag wanneer van borgtocht sprake is, is niet van doorslaggevend belang welke bewoordingen in de overeenkomst zijn gebruikt. Dat -zoals door ABN AMRO tijdens de comparitie van partijen is betoogd- sprake is van hoofdelijkheid omdat dit uit de tekst van de kredietovereenkomst (en de leaseovereenkomst) zou blijken is dan ook onjuist. Daarbij komt dat de bedoelde bepaling is opgenomen onder het kopje ‘Zekerheden en verklaringen’. Van belang is of de schuldeiser ten tijde van het aangaan van de overeenkomst wist dat slechts beoogd werd zekerheid te stellen. In het onderhavige geval is geen sprake van twee kredietnemers die beiden gebruik kunnen maken van de financiering, maar van één kredietnemer (Korendijk) waarbij de te verstrekken financiering alleen strekte ten behoeve van de bedrijfsvoering van Korendijk. Onder die omstandigheden dient [gedaagde] te worden aangemerkt als borg en de rechtsverhouding tussen ABN AMRO en [gedaagde] als een overeenkomst van borgtocht. 4.3. Voorts heeft [gedaagde] aangevoerd dat weliswaar een betalingsverplichting ten aanzien van het krediet bestaat maar dat deze niet opeisbaar is, nu ABN AMRO hem niet eerst per brief zou hebben aangesproken. Ter zitting heeft [gedaagde] betoogd dat anders wellicht een regeling tot stand zou zijn gekomen. 4.4. ABN AMRO heeft na de comparitie van partijen bij akte kopieën van twee brieven van Solveon in het geding gebracht. In deze brieven (gedateerd 25 oktober 2007 en 9 januari 2008) is [gedaagde] er op gewezen dat hij hoofdelijk aansprakelijk werd gehouden, respectievelijk dat hij aangesproken werd voor de schuld van Korendijk jegens ABN AMRO. [gedaagde] heeft ontkend genoemde brieven te hebben ontvangen. 4.5. De rechtbank overweegt als volgt. Ingevolge artikel 7:855 lid 1 BW is de borg niet gehouden tot nakoming voordat de hoofdschuldenaar in de nakoming van zijn verbintenis is tekort geschoten. Lid 2 van voornoemd artikel bepaalt dat de schuldeiser die de hoofdschuldenaar in gebreke stelt verplicht is hiervan tegelijkertijd de borg mededeling te doen. Nu Korendijk in staat van faillissement verkeert, is het openstaande saldo van het krediet en al hetgeen zij overigens uit hoofde van de kredietovereenkomst verschuldigd is aan ABN AMRO, op grond van artikel 5.1 jo 5.1 sub f van de Algemene Bepalingen zonder ingebrekestelling opeisbaar. Gelet hierop is de hoofdschuldenaar (Korendijk) in verzuim zonder dat een ingebrekestelling is vereist, zodat op ABN AMRO niet de verplichting ex artikel 7:855 lid 2 BW rustte om een mededeling aan [gedaagde] in zijn hoedanigheid van borg te doen. ABN AMRO mocht [gedaagde] dus direct aanspreken. De vraag of bovengenoemde brieven van Solveon daadwerkelijk zijn verzonden en door [gedaagde] zijn ontvangen, kan gezien het voorgaande in het midden blijven. Naar het oordeel van de rechtbank heeft ABN AMRO, gelet op de omstandigheden van het geval -het betreft hier een borg die bestuurder was van de failliete hoofdschuldenaar-, bovendien niet in strijd gehandeld met de redelijkheid en billijkheid. Zoals door ABN AMRO terecht is aangevoerd had [gedaagde] voor de dienende dag kunnen betalen of een betalingsvoorstel kunnen doen. Gesteld noch gebleken is dat zulks is gebeurd. 4.6. Uit het bij brief van 12 februari 2010 door ABN AMRO overgelegde overzicht in samenhang met hetgeen zij ter comparitie heeft aangevoerd, blijkt dat ABN AMRO de volgens haar openstaande schuld van Korendijk uit hoofde van de leaseovereenkomst (€ 8.660,52) heeft samengevoegd met de openstaande schuld van Korendijk uit hoofde van de kredietovereenkomst (uiteindelijk resulterend in vermelding van het als openstaand gevorderde totaalbedrag van € 46.121,86). [gedaagde] heeft de openstaande schuld uit hoofde van de leaseovereenkomst noch de opeisbaarheid daarvan concreet betwist. Evenmin heeft hij betwist dat genoemde samenvoeging geoorloofd was. Op grond van het bovenstaande wordt derhalve geoordeeld dat ABN AMRO [gedaagde] als borg in beginsel kan aanspreken tot voldoening van zowel de openstaande schuld op grond van de kredietovereenkomst als de openstaande schuld uit hoofde van de leaseovereenkomst. 4.7. [gedaagde] heeft nog aangevoerd dat ABN AMRO eerst andere zekerheden had moeten uitwinnen alvorens hem als borg aan te spreken. Nog daargelaten de vraag of ABN AMRO over dergelijke zekerheden beschikte, wordt het volgende overwogen. In beginsel is ABN AMRO als schuldeiser volledig vrij om te kiezen welke zekerheid zij het eerst te gelde maakt. Wel zou het, afhankelijk van de omstandigheden, onzorgvuldig van ABN AMRO kunnen zijn indien zij [gedaagde] zou hebben aangesproken zonder een poging te hebben gedaan die andere zekerheden uit te winnen. [gedaagde] heeft geen concrete feiten of omstandigheden gesteld die tot het oordeel kunnen leiden dat er sprake is van een dergelijke onzorgvuldigheid. Dit verweer van [gedaagde] faalt dus. 4.8. Ter comparitie heeft [gedaagde] voorts naar voren gebracht dat ABN AMRO hem als borg heeft benadeeld, door geen pandrecht te bedingen op de auto. Aan deze stelling wordt voorbijgegaan, nu [gedaagde] daaraan geen juridische consequenties heeft verbonden en hij deze stelling bovendien onvoldoende heeft onderbouwd door slechts te verwijzen naar de opmerking van ABN AMRO over het algemene gebruik om een dergelijke zekerheid te vestigen. 4.9. Het voorgaande leidt ertoe dat [gedaagde] als borg de opeisbare vordering op grond van de kredietovereenkomst en de leaseovereenkomst dient te betalen aan ABN AMRO. In het licht van de onderbouwing door ABN AMRO (waaronder het het in 4.6. genoemde overzicht en enkele aanvullende stukken), heeft [gedaagde] de hoogte van de vordering onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat het gevorderde bedrag van € 46.121,86 zal worden toegewezen. 4.10. De gevorderde, in de kredietovereenkomst overeengekomen, rente van 8,4% per jaar zal als onbetwist worden toegewezen over een bedrag van € 37.461,34 (€ 46.121,86 minus het bedrag van € 8.660,52 inzake de leaseovereenkomst). Nu op dit laastgenoemde bedrag niet het in de kredietovereenkomst overeengekomen rentepercentage van toepassing kan zijn en nu de bank op dit punt geen (ander) aanknopingspunt heeft gegeven, zal over dit bedrag van € 8.660,52 de wettelijke rente worden toegewezen, vanaf de dagvaarding. 4.11. [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Deze kosten aan de zijde van ABN AMRO worden begroot op: - dagvaarding € 92,98 - verschotten € 1.294,18 - salaris advocaat € 2682,00 (3 punten × tarief IV, € 894,00) Totaal € 4.069,16

5. De beslissing De rechtbank 5.1. veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan ABN AMRO van een bedrag van € 46.121,86, vermeerderd met: ? de overeengekomen rente van 8,40 % per jaar over een bedrag van € 37.461,34, vanaf 1 juli 2009 tot de dag der algehele voldoening; ? de wettelijke rente over een bedrag van € 8.660,52, vanaf de dagvaarding tot de dag der algehele voldoening; 5.2. veroordeelt [gedaagde] in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van ABN AMRO bepaald op € 4.069,16; 5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.M. Arnoldus-Smit en in het openbaar uitgesproken op 8 september 2010.?