LJN: BM6800, Gerechtshof Leeuwarden , 200.065.943

Datum uitspraak: 04-06-2010
Inhoudsindicatie: Faillissement BV Veendam teruggedraaid; surseance van betaling hersteld in afwachting van reeds gefinancierd schuldeisersakkoord waarvoor voldoende steun bij schuldeisers bestaat. Schuldeisers hebben meer baat bij een surseanceakkoord dan bij een faillissement.

Uitspraak Beschikking d.d. 4 juni 2010 Zaaknummer 200.065.943 HET GERECHTSHOF LEEUWARDEN Beschikking in de zaak van [Stichting Betaald-Voetbal Veendam], gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, hierna te noemen: [BV Veendam], advocaat: mr. R.S. van der Spek, kantoorhoudende te Leeuwarden. Het geding in eerste aanleg Bij beschikking van 12 mei 2010 heeft de rechtbank Groningen de aan [BV Veendam] voorlopig verleende surseance van betaling ingetrokken en haar om 09.00 uur in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. R.P. van Eerde tot rechter-commissaris en met aanstelling van mr. W.A. Entzinger, advocaat te Groningen, tot curator. Het geding in hoger beroep Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 20 mei 2010, heeft [BV Veendam] verzocht voornoemde beschikking te vernietigen en opnieuw beslissende het verzoek van de toenmalige bewindvoerder tot intrekking van de surseance van betaling alsnog te weigeren. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de overige stukken, waaronder een faxbericht van 1 juni 2010 met bijlagen van de curator. Ter zitting van 2 juni 2010 is de zaak behandeld. Namens [BV Veendam] zijn verschenen [voorzitter] (voorzitter), [technisch directeur] (technisch directeur), [commercieel directeur] (commercieel directeur), [lid van de raad van commissarissen] en [lid van de raad van commissarissen] (beiden lid van de raad van commissarissen), bijgestaan door mr. Van der Spek. De curator is, tezamen met zijn kantoorgenoot mr. Fousert, eveneens ter zitting verschenen, alwaar hij mede het woord heeft gevoerd aan de hand van een door hem overgelegde pleitnotitie. Ter zitting heeft de curator toegezegd een aantal stukken - die globaal op de zitting zijn besproken - alsnog aan het hof te doen toekomen. Bij faxbericht van 2 juni 2010 met bijlage en een tweetal brieven van 2 juni 2010 met bijlagen, alle van de curator, zijn die stukken conform deze toezegging bij het hof binnengekomen.

De beoordeling Aanduiding van het geschil 1. Bij beschikking van 12 mei 2010 heeft de rechtbank de aan [BV Veendam] voorlopig verleende surseance van betaling, op voorstel van de bewindvoerder van 11 mei 2010, ingetrokken en [BV Veendam] in staat van faillissement verklaard. De rechtbank heeft overwogen dat zij op grond van de verkregen inlichtingen van de bewindvoerder van oordeel is dat het vooruitzicht niet langer bestaat dat [BV Veendam] na verloop van tijd haar schuldeisers zal kunnen bevredigen. 2. [BV Veendam] kan zich met deze beslissing niet verenigen en is hiertegen in hoger beroep gekomen. Het oordeel 3. Blijkens artikel 242, eerste lid, aanhef en onder 5°, van de Faillissementswet (Fw) kan de surseance nadat zij is verleend, worden ingetrokken indien, hangende de surseance, de staat van de boedel zodanig blijkt te zijn, dat handhaving van de surseance niet langer wenselijk is of het vooruitzicht dat de schuldenaar na verloop van tijd zijn schuldeisers zal kunnen bevredigen niet blijkt te bestaan. Ingevolge het vierde lid van artikel 242 Fw kan tegelijkertijd met het beëindigen van de surseance het faillissement worden uitgesproken. 4. Het hof merkt vooreerst op dat het faillissement slechts gericht is op de enkele liquidatie van het vermogen van de schuldenaar, terwijl de surseance bedoeld is om de schuldenaar enige tijd te gunnen om orde op zaken te stellen en eventueel tot een sanering van zijn bedrijf te komen, waarbij ook bezien wordt hoe de schuldeisers toch nog een substantieel gedeelte van hun vordering kunnen ontvangen. 5. De rechtbank heeft, op advies van mr. Entzinger, toen bewindvoerder, geoordeeld dat sprake was van een faillissementstoestand. Op grond van de door mr. Entzinger, thans curator, overgelegde stukken is gebleken dat de situatie na de beschikking van de rechtbank zodanig is gewijzigd dat thans het vooruitzicht bestaat dat [BV Veendam] zijn schuldeisers na verloop van tijd zal kunnen bevredigen. De curator heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangegeven dat voor de voldoening van de tot 1 juli 2010 doorlopende verplichtingen, de voldoening van de preferente schuldeisers en de bevrediging van de concurrente schuldeisers door middel van een crediteurenakkoord, een bedrag van in totaal € 1.200.000,-- nodig is. Tot 11 mei 2010 kwam [BV Veendam] nog een bedrag van € 350.000,-- tekort voor het aanbieden van een crediteurenakkoord en de voldoening van de doorlopende verplichtingen. Daarnaast had [BV Veendam] nog een bedrag van € 350.000,-- nodig voor een sluitende (liquiditeits)begroting voor het seizoen 2010/2011. Nadat door [BV Veendam] hoger beroep is ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank zijn gelden beschikbaar gesteld door supporters en sympathisanten (€ 76.840,37), door [debiteur 1] (€ 400.000,--), [debiteur 2] (€ 200.000,--) en door de gemeente Veendam (een garantstelling van € 40.000,--) voor onder meer het aanbieden van een crediteurenakkoord. De curator heeft ter terechtzitting in hoger beroep gemotiveerd verklaard dat hij er vertrouwen in heeft dat deze gelden daadwerkelijk ter beschikking van [BV Veendam] komen voor het aanbieden van het crediteurenakkoord, voor zover deze thans nog niet op een van de bankrekeningen van de boedel staan. 6. Voorts is uit de stukken en het verhandelde ter zitting gebleken dat het akkoord, zoals het thans door [BV Veendam] wordt aangeboden, niet zal worden aangeboden indien [BV Veendam] in staat van faillissement zal blijven verkeren. Ook zal het bedrag van € 76.840,37 - hetgeen door supporters en sympathisanten op de bankrekening van de Stichting Beheer Gelden Reddingsplan [BV Veendam] is gestort - slechts beschikbaar zijn voor het aanbieden van een crediteurenakkoord in surseance. Met de donateurs is afgesproken dat de door hun gestorte gelden teruggestort zullen worden, indien [BV Veendam] het uiteindelijk niet zal redden (met andere woorden: indien [BV Veendam] in staat van faillissement zal blijven verkeren). Het is derhalve naar het oordeel van het hof zeer aannemelijk dat de concurrente schuldeisers, indien het faillissement in stand blijft, een kleiner deel van hun vordering voldaan zullen zien, dan indien met deze concurrente schuldeisers een crediteurenakkoord in het kader van de surseance zal worden gesloten. In dat geval komt het bedrag van € 76.840,37 immers eveneens ten goede van de concurrente schuldeisers, terwijl de ontvangst van de bovenbedoelde bedragen van € 400.000,-- en € 200.000,-- naar valt te vrezen gevaar zal lopen indien deze door de faillissementscurator zullen moeten worden geïncasseerd buiten akkoord. In de door de curator gepresenteerde oplossing is rekening gehouden met algehele voldoening van de vorderingen van de preferente schuldeisers. Aangezien blijkens de oplossing van de curator de totale vordering van de preferente schuldeisers zal worden voldaan, en voor de voldoening van de concurrente schuldeisers een groter geldbedrag ter beschikking zal staan, is de situatie van de surseance voor de schuldeisers aantrekkelijker dan een faillissement van [BV Veendam]. Uit het door de curator verstrekte overzicht - bij de brief van 2 juni 2010 - blijkt bovendien dat het merendeel van de concurrente schuldeisers heeft aangegeven met het crediteurenakkoord te zullen instemmen. Voornoemde concurrente schuldeisers vertegenwoordigen samen meer dan de helft (circa driekwart) van het totaal van concurrente vorderingen, zodat er een zeer gerede kans is dat aan de eisen van artikel 268 Fw zal kunnen worden voldaan. 7. Hoewel [BV Veendam] niet in staat is alle vorderingen van de schuldeisers te voldoen en zij momenteel dus nog steeds verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen, kent het hof doorslaggevende betekenis toe aan het feit dat de surseance in dit specifieke geval gunstiger is voor de schuldeisers dan een faillissement van [BV Veendam]. Daarbij neemt het hof in aanmerking de bedoeling van de Faillissementswet dat er voor de schuldeisers zoveel mogelijk baten dienen te worden verworven. 8. Op grond van het vorenstaande, zal het hof de beschikking van de rechtbank vernietigen en het inleidend verzoek van de bewindvoerder om de voorlopig verleende surseance van betaling in te trekken, alsnog afwijzen. 9. Gelet op de beslissing van het hof dienen in hoger beroep de kosten van het faillissement te worden vastgesteld. Hoewel er door de curator een urenoverzicht is overgelegd, is het hof van oordeel dat onvoldoende informatie is verschaft om de faillissementskosten, overeenkomstig hoofdstuk 6 van de Recofa-richtlijnen voor faillissementen en surseances van betaling, te kunnen vaststellen. Het hof verzoekt de curator dan ook om het hof binnen één week na heden een gespecificeerd overzicht conform hoofdstuk 6 van de hiervoor genoemde richtlijnen te verschaffen, waarna het hof de faillissementskosten zal vaststellen. 10. Ten aanzien van de faillissementskosten merkt het hof op dat deze door de gefailleerde op voorhand zijn aanvaard en dat ter terechtzitting in hoger beroep is medegedeeld dat er voor de kosten van het faillissement fondsen aanwezig zijn zodat de faillissementskosten niet ten koste zullen gaan van hetgeen voor de schuldeisers beschikbaar is.

De beslissing Het gerechtshof: vernietigt de beschikking waarvan beroep; en opnieuw beslissende: wijst af het inleidend verzoek van de bewindvoerder tot intrekking van de voorlopig verleende surseance van betaling; houdt de beslissing ten aanzien van de vaststelling van de faillissementskosten aan totdat door het hof de in rechtsoverweging 9 bedoelde informatie is ontvangen.

Aldus gegeven door mrs. Bosch, voorzitter, Kuiper en Jongbloed, raadsheren, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van vrijdag 4 juni 2010
in bijzijn van de griffier.