LJN: BN7098, Rechtbank Almelo , 100563 HA ZA 09-270

Datum uitspraak: 11-08-2010
Inhoudsindicatie: Al dan niet een onrechtmatige daad gepleegd door een notaris.

Uitspraak RECHTBANK ALMELO Sector Civiel zaaknummer: 100563 HA ZA 09-270 datum vonnis: 11 augustus 2010 (WH) Vonnis van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van: 1. [Eiser sub 1], wonende te [woonplaats], 2. [eiser sub 2], wonende te [woonplaats]l, 3. [eiser sub 3], wonende te [woonplaats], 4. [eiser sub 4], wonende te [woonplaats], 5. [eiser sub 5], wonende te [woonplaats], 6. [eiser sub 6], wonende te [woonplaats], 7. [eiser sub 7], wonende te [woonplaats] 8. [eiser sub 8], wonende te [woonplaats], 9. [eiser sub 9], wonende te [woonplaats], 10. [eiseres sub 10], wonende te [woonplaats], 11. [eiseres sub 11], wonende te [woonplaats], eisers in de hoofdzaak, incidenteel verweerders, verder gezamenlijk aan te duiden als [eisers], advocaat: mr. R. Kroon, tegen 1. [gedaagde sub 1], wonende te Wierden, 2. de maatschap [gedaagde sub 2], gevestigd en kantoorhoudende te [woonplaats], gedaagden in de hoofdzaak, incidenteel eisers, verder gezamenlijk aan te duiden als de notaris, advocaat: mr. R.F. Kötter. Overwegingen: 1. Het procesverloop 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding, - de conclusie van antwoord, tevens houdende incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring, - conclusie van antwoord in het incident, - vonnis in de hoofdzaak d.d. 24 juni 2009, waarbij een comparitie van partijen werd bevolen, - proces-verbaal van de op 10 september 2009 gehouden comparitie van partijen, - conclusie van repliek in de hoofdzaak, tevens incidentele conclusie ex artikel 843a Rv., - conclusie van antwoord in het incident ex artikel 843a Rv., - vonnis in het incident ex artikel 843a Rv. d.d. 3 februari 2010, - conclusie van dupliek in de hoofdzaak, - akte zijdens eisers in de hoofdzaak, - akte na vonnis in het incident zijdens gedaagden, - akte uitlating producties zijdens eisers. 1.2. Partijen hebben opnieuw vonnis gevraagd. 2. De feiten 2.1. De volgende feiten kunnen als vaststaand worden aangenomen. - [eisers] hebben ieder op 30 januari 2004 bij een door de notaris verleden akte van levering in eigendom verkregen een perceel grond op het ‘Landgoed Loveren’ te Cromvoirt. Elk perceel was bestemd voor de plaatsing van een chalet. Verkoper was telkens de besloten vennootschap Haarzuilense Projectontwikkelingsmaatschappij B.V., die de kavels in eigendom had verkregen van de besloten vennootschap Van Laarhoven B.V.. - [eisers] verwierven op genoemde datum ieder één, derhalve in totaal 11, van de 142 kavels op het landgoed in eigendom. - Op het landgoed zouden, kennelijk ten behoeve van alle 142 kavels, infrastructurele werken worden uitgevoerd. [Eisers] waren met de verkoper overeengekomen, dat ieder van hen een bijdrage zouden betalen in de kosten van die aanleg, ten bedrage van telkens € 14.650,-, derhalve € 161.150,- in totaal. Van dat bedrag zouden [eisers] ieder een bedrag van € 9.250,- , derhalve € 101.750,- in totaal, storten op een rentedragende rekening ten name van de notaris, die uit die depotrekening onder bepaalde voorwaarden betalingen zou kunnen doen. - In elke akte van levering werd daartoe de volgende bepaling opgenomen: “BIJZONDERE BEPALING Van het totaal door koper te betalen bedrag zal een deel groot negenduizend tweehonderd vijftig euro (€.9.250,00) op een rentedragende rekening worden gestort ten name van [gedaagde sub 2] en aldaar in depot blijven. Uitbetaling van het in depot staande bedrag zal plaatsvinden nadat [gedaagde sub 2] een door de Haarzuilense voor akkoord getekende factuur heeft ontvangen van het bedrijf, dat de infrastructuur op voormeld landgoed Loveren aanlegt.” - [eisers] hebben krachtens voormelde ‘bijzondere bepaling’ de genoemde bedragen bij de notaris ad in totaal € 101.750,- in depot gestort. Er waren destijds in totaal 33 kopers. Deze 33 kopers, onder wie [eisers], hebben ieder € 9.250,- in het depot gestort, zodat het totale depot € 305.250,-- bedroeg. - Dit bedrag is door de notaris geheel uitbetaald aan één of meer derden. Het depot is leeg. Een bedrag van € 76.850,- is uit het depot betaald aan de besloten vennootschap Haarzuilense Projectontwikkelingsmaatschappij. Een bedrag van € 100.000,-- is uitbetaald aan de besloten vennootschap GMB B.V., die de infrastructuur op het landgoed zou aanleggen. 3. De vordering 3.1. [Eisers] hebben, in aanvulling op voormelde vaststaande feiten, het volgende gesteld. De notaris heeft het volledige door [eisers] in het depot gestorte bedrag € 101.750,- uitbetaald in strijd met voormelde ‘bijzondere bepaling’. De notaris heeft daarbij met name niet voldaan aan de in voormelde ‘bijzondere bepaling’ vermelde voorwaarde, dat slechts uitbetaling van een bedrag zou mogen plaatsvinden nadat [gedaagde sub 2] een door de Haarzuilense voor akkoord getekende factuur had ontvangen van het bedrijf, dat de infrastructuur op voormeld landgoed Loveren zou aanleggen. 3.2. De notaris heeft aldus gehandeld in strijd met zijn contractuele verplichtingen als opdrachtnemer jegens zijn opdrachtgevers [eisers], alsmede in strijd met de bijzondere zorgvuldigheid die hij als notaris uit hoofde van zijn ambt jegens hen in acht diende te nemen, en hij heeft aldus jegens [eisers] ook onrechtmatig gehandeld. [Eisers] hebben hierdoor schade geleden ten bedrage van € 101.750,- zijnde het door hen onder de notaris in depot gestorte bedrag, dat de notaris vervolgens heeft uitbetaald in strijd met het dienaangaande in de aktes van levering opgenomen ‘bijzondere bepaling’. De door de notaris uit het depot gedane betaling of betalingen zijn niet besteed aan het daarvoor in de leveringsaktes genoemde doel, namelijk bekostiging van (een deel van) de aanleg van infrastructuur op landgoed Loveren. 3.3. Aldus heeft de notaris jegens [eisers] één of meer beroepsfouten gemaakt. Hij heeft een voor [eisers] ongunstige bepaling in de leveringsaktes (namelijk de ‘bijzondere bepaling’ betreffende het depot) doen opnemen zonder hen dienaangaande eerst behoorlijk voor te lichten. Ook bij de uitvoering van die bepaling heeft de notaris onrechtmatig gehandeld, namelijk door uit het depot € 76.850,-- uit te betalen aan de Haarzuilense zelf, en dus niet aan het bedrijf dat de infrastructuur zou aanleggen of heeft aangelegd. Ook heeft de notaris een bedrag van € 100.000,-- betaald aan de besloten vennootschap GMB Infra Noord B.V.. GMB zou weliswaar de infrastructuur op het landgoed aanleggen, maar deze betaling aan GMB had blijkens de desbetreffende betalingsopdracht geen betrekking op de aanleg van infrastructuur, maar op ‘aflossing Haarz.Proj.Ontw.Mij – kavels Loveren’. 3.4. Door deze beroepsfouten van de notaris is voor [eisers] schade ontstaan. De overeengekomen storting van bedragen in depot onder de (in de ‘bijzondere bepaling’) overeengekomen voorwaarden strekte tot het verschaffen van zekerheid, dat de infrastructuur daadwerkelijk zou worden aangelegd. Het merendeel van de infrastructuur is echter niet aangelegd, terwijl de door de notaris in strijd met de overeengekomen voorwaarden uit het depot gedane betalingen van € 76.850,- en € 100.000,- niet hebben gediend ter betaling van de aanleg van infrastructuur. Wat er met de rest van de door de 33 kopers gedeponeerde bedragen ad in totaal € 305.250,- is gedaan is onduidelijk gebleven; de notaris heeft dienaangaande ook in deze procedure geen gedocumenteerde informatie verstrekt. De door [eisers] geleden schade is derhalve gelijk aan de door hen in depot gestorte bedragen. Immers, de notaris heeft de door [eisers] onder hem gedeponeerde bedragen, in strijd met de overeengekomen voorwaarden, weliswaar uitbetaald (het depot is immers leeg), maar niet ter voldoening van dan door Haarzuilens voor akkoord getekende nota’s voor de aanleg van infrastructuur, zoals voorgeschreven in de desbetreffende ‘bijzondere bepaling’ in de leveringsaktes. 3.5. Op grond van het voorgaande vorderen [eisers] om voor recht te verklaren dat de notaris jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld in de zin van artikel 6:162 BW, en zij vorderen veroordeling van de notaris tot vergoeding van de door hen geleden schade, zijnde primair een bedrag van € 101,750,-, en subsidiair een bedrag van € 76.850,- in hoofdsom, één en ander te vermeerderen met de wettelijke rente over het toe te wijzen bedrag van de dag der dagvaarding tot de dag der voldoening, en met veroordeling van de notaris in de proceskosten. 4. Het verweer 4.1. De notaris heeft de vordering gemotiveerd bestreden op de volgende gronden. Hij heeft jegens [eisers] geen beroepsfout gemaakt. Indien dat echter wel zo zou zijn, dan hebben [eisers] daardoor geen schade geleden. De op het landgoed aan te leggen infrastructuur is inmiddels gerealiseerd, zodat [eisers] hebben ontvangen waartoe zij gerechtigd waren. Indien de infrastructuur niet is gerealiseerd, dienen [eisers] zich te wenden tot de Haarzuilense. 4.2. [Eisers] zouden de door hen in depot gestorte bedragen in ieder geval hebben moeten betalen als deel van de koopprijs. Als zij niet voor de onderhavige depotconstructie hadden gekozen, hadden zij de desbetreffende bedragen reeds direct met de koopprijs moeten voldoen. [Eisers] zijn daarom nu financieel niet slechter af dan zij zouden zijn geweest zonder de onderhavige ‘bijzondere bepaling’ in de leveringsaktes. Er bestaat daarom geen causaal verband tussen de het handelen van de notaris en de door [eisers] gestelde schade.

5. De beoordeling 5.1. Of de notaris jegens [eisers] één of meer beroepsfouten heeft gemaakt toetst de rechtbank aan de volgende normen. Het verzorgen van geldstromen overeenkomstig de aan de notaris daartoe door hun cliënten of opdrachtgevers gegeven instructies geldt als één van de belangrijkste functies van het notariaat. Cliënten moeten er op kunnen vertrouwen dat door hen onder de notaris gestorte gelden bij hem in goede en veilige handen zijn. Een notaris heeft een zwaarwegende zorgplicht jegens degenen, die aan hem gelden hebben toevertrouwd met een betalingsopdracht, waaraan bepaalde voorwaarden zijn verbonden. Wanneer over de inhoud of strekking van een betalingsopdracht, en/of de daaraan verbonden voorwaarden, redelijkerwijs twijfel kan bestaan, dient de notaris nadere informatie in te winnen bij degene, die de betalingsopdracht heeft verstrekt, om zich ervan te vergewissen dat de betalingsopdracht wordt uitgevoerd overeenkomstig de bedoeling van de cliënt. 5.2. De notaris heeft in deze zaak gehandeld in strijd met deze zware, uit zijn ambt voortvloeiende zorgvuldigheidsnormen. In het midden kan blijven of de onderhavige door de notaris gekozen financiële constructie in de ‘bijzondere bepaling’ in de leveringsaktes tot stand is gekomen nadat de notaris [eisers] adequaat had voorgelicht over het doel, de inhoud, de strekking en risico’s daarvan. Wat daar ook van zij, vast staat, dat de notaris zich niet heeft gehouden aan de in die bepaling gestelde voorwaarde, namelijk dat de notaris pas tot uitbetaling zou mogen overgaan nadat hij een door de Haarzuilense voor akkoord getekende factuur heeft ontvangen van het bedrijf, dat de infrastructuur op voormeld landgoed Loveren aanlegt. 5.3. Van geen van de door de notaris uit het depot gedane uitbetalingen is gebleken dat aan die voorwaarde was voldaan. Het bedrijf, dat de infrastructuur aanlegde, was de besloten vennootschap GMB Infra Noord B.V. Er is geen rekening van dat bedrijf overgelegd, die door Haarzuilense voor akkoord was getekend. De notaris heeft weliswaar aan GMB een bedrag van € 100.000,- uit het depot uitbetaald, maar de in het voorlopig getuigenverhoor gehoorde [getuige sub 1] (directeur van GMB) heeft onder overlegging van een desbetreffende brief van zijn accountant verklaard (zakelijk weergegeven) dat de notaris op 10 mei 2005 een bedrag van € 100.000,- aan GMB heeft betaald onder de vermelding ‘20050748 Aflossing Haarz.Proj.Ontw.Mij – kavels’. 5.4. Evenals [eisers] leidt de rechtbank uit die vermelding af, dat de desbetreffende betaling niet strekte tot betaling voor de aanleg van infrastructuur. Ander bewijs op dit punt heeft de notaris niet geleverd en ook niet aangeboden. Weliswaar is bij gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor ook als getuige verschenen de heer [getuige sub 2], doch deze vertrok weer (wegens privé-omstandigheden) voordat hij kon worden gehoord. Namens de notaris is toen van het horen van deze getuige uitdrukkelijk afstand gedaan, zodat een bewijsopdracht aan de notaris, teneinde deze getuige alsnog te horen, in strijd zou zijn met de beginselen van een goede procesorde. 5.5. Ook van de betaling van een bedrag van € 76.850,- uit het depot aan de besloten vennootschap Haarzuilense Projectontwikkelingsmaatschappij is niet gebleken dat deze strekte tot betaling voor de aanleg van infrastructuur. Haarzuilense zou geen infrastructuur aanleggen, en de notaris heeft geen feiten gesteld waaruit valt af te leiden dat deze betaling desondanks is besteed aan de aanleg van infrastructuur. 5.6. Bij het ontbreken van door Haarzuilense overeenkomstig de ‘bijzondere bepaling’ voor akkoord getekende nota’s had de notaris had zich, alvorens uit het depot een uitbetaling te doen, in overleg met [eisers] op andere wijze ervan moeten vergewissen dat die voorgenomen uitbetaling uit het depot zou strekken tot betaling voor de aanleg van infrastructuur. De notaris stelt echter niet dat hij dat heeft gedaan. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt, dat de notaris jegens [eisers] een beroepsfout heeft gepleegd, bestaande in het niet uitvoeren van de in de leveringsaktes opgenomen ‘bijzondere bepaling’. 5.7. Zoals [eisers] in hun ‘akte uitlating producties’ d.d. 9 juni 2010 hebben betoogd is daarentegen op grond van andere door de notaris verstrekte stukken aannemelijk, dat de notaris uit het depot verschillende betalingen heeft gedaan die te maken hadden met de terugkoop van aan derden geleverde kavels. Nu echter op grond van het voorgaande als vaststaand kan worden aangenomen dat het depot in ieder geval niet aan infrastructuur is besteed en de notaris dus niet overeenkomstig de ‘bijzondere bepaling’ heeft gehandeld, hoeft in dit geding niet nader te worden vastgesteld waar het geld terecht is gekomen. 5.8. De notaris is wegens voormelde beroepsfout jegens [eisers] aansprakelijk voor de daardoor voor hen veroorzaakte schade. De omvang schade moet worden vastgesteld op de hoogte van de door [eisers] onder de notaris gedeponeerde bedragen, aangezien die bedragen, anders dan blijkens de ‘bijzondere bepaling’ in de leveringsaktes de bedoeling was, niet in infrastructuur op het landgoed zijn geďnvesteerd. 5.9. Dit zou alleen anders zijn, als zou moeten worden geoordeeld dat, zoals de notaris ook heeft betoogd, de door GMB aan te leggen infrastructuur inmiddels toch is aangelegd, zodat [eisers], wat er ook zij van voormelde beroepsfout van de notaris, toch hebben ontvangen waar zij recht op hadden, zodat zij geen schade hebben geleden. Die situatie doet zich echter niet voor. De notaris heeft weliswaar gesteld dat de infrastructuur (grotendeels) is aangelegd, maar hij heeft dit niet onderbouwd. De overgelegde foto’s tonen dit geenszins aan, noch heeft de notaris op dit punt ander concreet en specifiek bewijs aangeboden. 5.10. Uit het voorgaande volgt dat de primaire vordering voor toewijzing vatbaar is zoals hieronder vermeld. In het petitum in de dagvaarding wordt veroordeling gevorderd van [gedaagde sub 1]; de rechtbank vat dit op als een vordering tot veroordeling van beide gedaagden, zowel [gedaagde sub 1] zelf als de tevens gedaagde maatschap [gedaagde sub 2]. De rechtbank acht de vordering tot betaling van schadevergoeding ook toewijsbaar tegen de maatschap, die op dit punt geen verweer heeft gevoerd. 5.11. Omdat gedaagden in het ongelijk worden gesteld dienen zij te worden belast met de proceskosten, die van het ten deze gehouden voorlopig getuigenverhoor daaronder begrepen.

6. De beslissing De rechtbank: I. Verklaart voor recht, dat [gedaagde sub 1] jegens [eisers] onrechtmatig heeft gehandeld in de zin van artikel 6:162 BW, en dat hij deswege aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan door [eisers] geleden schade, II. Veroordeelt gedaagden om aan [eisers] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 101.750,-, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag van de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening, III. Veroordeelt gedaagden in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [eisers]tot deze uitspraak begroot op € 2.071,98 voor verschotten, en op € 6.394,50 voor salaris van hun advocaat (4˝ punten, Tarief V), IV. Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad, V. Wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Hangelbroek en op woensdag 11 augustus 2010 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.