LJN: BN1619,Sector kanton Rechtbank Arnhem , 656930 CV Expl. 09-6329

Datum uitspraak: 14-07-2010
Inhoudsindicatie: Kennelijk onredelijk ontslag procedure (beroep op gevolgencriterium) voor het geval in een andere procedure vast komt te staan dat werknemer niet van rechtswege ten gevolge van een overgang van onderneming in dienst is getreden bij een derde. I.c. geen kennelijk onredelijk ontslag. Werkgever heeft de nodige inspanningen verricht om voor werknemer een andere baan te vinden. Dat de voorwaarden van die baan minder zijn dan hij had bij werkgever, maakt het ontslag niet kennelijk onredelijk.

Uitspraak vonnis RECHTBANK ARNHEM Sector kanton Locatie Wageningen zaakgegevens 656930 \ CV EXPL 09-6329 \ MB\364\mb uitspraak van 14 juli 2010 vonnis in de zaak van [werknemer] wonende te [woonplaats] eisende partij gemachtigde mr. S.M. Luijten tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Autobedrijf "De Haar B.V." gevestigd te Rijssen gedaagde partij gemachtigde mr. Ph. Ekering Partijen worden hierna [werknemer] en De Haar genoemd. 1. De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 27 januari 2010 - de brief met producties van [werknemer] van 4 maart 2010 - het proces-verbaal van de comparitie van 16 maart 2010 - de akte houdende wijziging van eis tevens houdende aanvullende producties van [werknemer] van 12 mei 2010 - de antwoordakte van De Haar van 16 juni 2010. 2. De feiten 2.1. [werknemer] is op 13 juni 1989 in dienst getreden bij De Haar. Hij vervulde laatstelijk de functie van Chef Werkplaats op de vestiging van De Haar in [vestigingsplaats] tegen een salaris van € 2.957,42 bruto per maand. [werknemer] had voorts een auto van de zaak voor het woon-werk verkeer. 2.2. De Haar huurde het bedrijfspand van de vestiging in [vestigingsplaats] van de gemeente Barneveld. De laatste heeft de huurovereenkomst per 1 juni 2009 opgezegd. 2.3. Bij De Haar in [vestigingsplaats] werkten in de periode voor de sluiting drie medewerkers, waaronder [werknemer]. Twee medewerkers zijn, na bemiddeling door De Haar, op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij [autobedrijf A] te [plaats] (hierna [autobedrijf A]). 2.4. Ook aan [werknemer] heeft [autobedrijf A] een arbeidsovereenkomst aangeboden. Dat ging om een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, te weten een jaar. De arbeidsvoorwaarden weken ook op andere punten af van die bij De Haar; zo was het door [autobedrijf A] geboden salaris lager en was [autobedrijf A] niet bereid tot dezelfde reiskostenregeling als [werknemer] had bij De Haar. De Haar heeft aangeboden het verschil in bruto salaris ad + € 1.000,00 gedurende het eerste jaar te compenseren. In een later stadium heeft De Haar tevens aangeboden gedurende dat jaar een bijdrage te betalen in de reiskosten van € 150,00 per maand. Het aanbod van [autobedrijf A] is door [werknemer] niet aanvaard en [werknemer] is niet bij [autobedrijf A] aan het werk gegaan. 2.5. De Haar heeft voor [werknemer] een ontslagvergunning aangevraagd bij het UWV Werkbedrijf. Zij heeft [werknemer] met ingang van 28 april 2009 op non-actief gesteld. [werknemer] heeft daartegen geprotesteerd bij brief van 1 mei 2009 en heeft zich beschikbaar gehouden om de bedongen werkzaamheden te verrichten. UWV Werkbedrijf heeft op 10 juni 2009 de gevraagde vergunning verleend en De Haar heeft de arbeidsovereenkomst opgezegd bij brief van 22 juni 2009 tegen 1 oktober 2009. 2.6. Bij brief van 30 juni 2009 heeft De Haar aangeboden de WW-uitkering van [werknemer] tot het einde van het jaar aan te vullen tot 100% van het laatst verdiende salaris. [werknemer] heeft daarop niet gereageerd. De Haar heeft de aangeboden aanvulling aan [werknemer] betaald. 2.7. Bij brief van 7 augustus 2009 aan De Haar heeft [werknemer] zich op het standpunt gesteld dat sprake is van een nietig ontslag omdat sprake is van overgang van een onderneming en hij, op de voet van artikel 7:662 e.v., in dienst is getreden van [autobedrijf A]. [werknemer] houdt zich in die brief opnieuw beschikbaar om de bedongen werkzaamheden te verrichten en maakt daarin aanspraak op doorbetaling van loon. 2.8. De Haar heeft bij brief van 11 augustus 2009 de gestelde overgang van een onderneming betwist. Zij heeft het ontslag niet ingetrokken en de loonbetaling niet hervat. 2.9. [werknemer] heeft [autobedrijf A] in een procedure betrokken waarin hij aan zijn vorderingen – kort gezegd – ten grondslag heeft gelegd dat sprake is van overgang van een onderneming en dat hij daarom van rechtswege in dienst is getreden van [autobedrijf A]. In deze procedure die aanhangig is bij de Rechtbank Zutphen, sector kanton Harderwijk (onder rolnummer 39791 CV EXPL 10-422), is nog geen vonnis gewezen, althans dat is niet ingebracht in deze procedure. 3. De vordering en het verweer 3.1. [werknemer] vordert – na vermindering van eis ter comparitie en na vermeerdering van eis bij akte - voor het geval in rechte onherroepelijk wordt vastgesteld dat [werknemer] niet ten gevolge van een overgang van onderneming met ingang van 1 juni 2009 van rechtswege in dienst is getreden bij [autobedrijf A]: (1) een verklaring voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2009 kennelijk onredelijk is; (2) veroordeling van De Haar tot betaling aan [werknemer] van een vergoeding van € 200.000,00 bruto te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2009 tot aan de dag van algehele voldoening, althans een door de kantonrechter in redelijkheid vast te stellen bedrag; (3) veroordeling van De Haar in de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 1.785,00 en in de kosten van de procedure. 3.2. [werknemer] legt aan zijn vordering ten grondslag dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag en dat De Haar gehouden is tot vergoeding van de als gevolg daarvan door [werknemer] geleden schade. 3.3. [werknemer] vorderde aanvankelijk, bij inleidende dagvaarding, primair voor recht te verklaren dat de opzegging nietig is en subsidiair dat deze kennelijk onredelijk is en veroordeling van De Haar tot vergoeding van schade ad € 68.238,37 bruto te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de datum van dagvaarding. De subsidiaire vordering was onvoorwaardelijk. Bij akte heeft [werknemer] zijn vordering afhankelijk gemaakt van de uitkomst van de procedure in Harderwijk, het gevorderde bedrag verhoogd en voor de ingangsdatum van de wettelijke rente aansluiting gezocht bij de datum van het ontslag. 3.4. De Haar voert verweer dat hierna, voor zover van belang, wordt besproken.

4. De beoordeling Goede procesorde 4.1. Ter comparitie heeft dat de kantonrechter [werknemer] in de gelegenheid gesteld de subsidiaire vordering zoals geformuleerd in de dagvaarding, bij akte nader cijfermatig te onderbouwen. Het ging dus om de hoogte van de door [werknemer] gevorderde schade-vergoeding. De (nieuwe) gemachtigde van [werknemer] heeft evenwel een uitgebreid schriftelijk stuk met producties in het geding gebracht, waarbij tevens de eis van [werknemer] is gewijzigd/-vermeerderd. De Haar heeft tegen zowel de inhoud van de akte als de eiswijziging/-vermeerdering bezwaar gemaakt. De Haar heeft in haar antwoordakte uitsluitend verweer gevoerd tegen de nummers 2, 15 en 16 uit de akte van [werknemer] en de kantonrechter verzocht geen acht te slaan op de inhoud van de overige nummers uit deze akte. 4.2. Artikel 130 Rv. bepaalt dat de eiser bevoegd is zijn eis of de gronden daarvan te wijzigen. Daartegen kan bezwaar gemaakt worden op de grond dat de wijziging in strijd is met de goede procesorde. De kantonrechter is van oordeel dat geen sprake is van dergelijke bezwaren tegen de wijziging als zodanig voor zover die betrekking heeft op de hoogte van het gevorderde bedrag en op de ingangsdatum van de gevorderde wettelijke rente. 4.3 Voor zover de bezwaren tegen de eisvermeerdering betrekking hebben op het voorwaardelijke element dat [werknemer] in de vordering heeft opgenomen – kort gezegd, voor het geval in rechte in de procedure tegen [autobedrijf A] onherroepelijk wordt vastgesteld dat geen sprake is van overgang van een onderneming - verwerpt de kantonrechter dat bezwaar. Vooropgesteld moet worden dat de vraag of sprake is van overgang van een onderneming in deze procedure niet ter beoordeling voorligt. De aanvankelijk primair ingestelde vordering die was gebaseerd op de grondslag dat het ontslag nietig is omdat sprake zou zijn van overgang van een onderneming, is immers ter comparitie ingetrokken. Dat betekent tevens dat de stellingen van [werknemer] in deze procedure ter onderbouwing van de gestelde overgang van een onderneming niet ter zake zijn en dat de kantonrechter aan een beoordeling daarvan niet toekomt. Over de vraag of [werknemer] van rechtswege in dienst is getreden bij [autobedrijf A], is een procedure aanhangig bij de kantonrechter in Harderwijk. Gesteld noch gebleken is dat De Haar is tussengekomen in die procedure of dat zij zich daarin heeft gevoegd. Aan de uitkomst van die procedure is De Haar dus niet gebonden. 4.4. In de beoordeling die hierna volgt, oordeelt de kantonrechter op basis van de premisse dat in de procedure tussen [werknemer] en [autobedrijf A] in rechte onherroepelijk komt vast te staan dat geen sprake is van overgang van een onderneming. Indien dat niet komt vast te staan, is de door [werknemer] aan de vorderingen verbonden voorwaarde niet vervuld en komt de facto geen enkele betekenis toe aan dit vonnis. Anders dan De Haar is de kantonrechter van oordeel dat het feit dat De Haar geen partij is in de procedure tegen [autobedrijf A], daaraan niet in de weg staat. Onjuist is naar het oordeel van de kantonrechter de stelling dat de vraag of sprake is van overgang van een onderneming tevens beslecht moet worden in een procedure tussen [werknemer] en De Haar. De Haar heeft geen belang bij de vaststelling daarvan. De Haar heeft het dienstverband met [werknemer] immers hoe dan ook – overgang of niet - beëindigd door met toestemming van UWV Werkbedrijf op te zeggen. 4.5. De kantonrechter zal dus beslissen op de vermeerderde eis, zoals hierboven onder 3.1. geformuleerd. 4.6. De kantonrechter acht wel in strijd met de goede procesorde dat [werknemer] niet, zoals gevraagd, heeft volstaan met een cijfermatige onderbouwing van zijn vordering tot vergoeding van schade, maar veel uitvoeriger heeft gereageerd door ook de grondslagen van zijn vorderingen uit te breiden, onder andere door te stellen dat tevens sprake is van een voorgewende of valse reden (artikel 7:681 lid 2 sub a BW) en dat [werknemer] is ontslagen met afwijking van het afspiegelingsbeginsel (artikel 7:681 lid 2 sub d BW) en door de grondslagen van zijn vorderingen met feitelijke stellingen aan te vullen. Dit klemt te meer nu niet is gebleken dat deze stellingen niet op een eerder tijdstip aan de orde gesteld hadden kunnen worden. De vervanging van de gemachtigde is daartoe onvoldoende reden. Uit de beslissing van UWV Werkbedrijf van 18 juni 2009 (productie 13 bij dagvaarding) leidt de kantonrechter af dat de argumenten die [werknemer] in zijn akte aanvullend naar voren brengt, bij UWV Werkbedrijf ook al aan de orde zijn geweest. [werknemer] verwijst voorts naar pleitaantekeningen waarin genoemde grondslagen zouden zijn besproken. Er is echter niet gepleit in deze procedure en er zijn ook geen pleitaantekeningen overgelegd. Deze maken dan ook geen deel uit van het dossier van de kantonrechter. 4.7. De Haar heeft dan ook in zoverre terecht bezwaar gemaakt tegen de akte. De kantonrechter heeft uitsluitend gelegenheid geboden voor een onderbouwing van de gestelde schade. Mede gelet op het tijdstip in de procedure – na de comparitie – is een volledig debat over de nieuwe stellingen niet meer aan de orde. De kantonrechter laat al hetgeen [werknemer] heeft aangevoerd naast hetgeen waartoe hij bij akte in de gelegenheid is gesteld, dus buiten beschouwing. Kennelijk onredelijk ontslag 4.8. [werknemer] beroept zich op het zogenaamde “gevolgencriterium” (artikel 7:681 lid 2 sub b BW) ter onderbouwing van zijn stelling dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. [werknemer] stelt dat de gevolgen van het ontslag voor hem in vergelijking met het belang dat van De Haar daarbij heeft, te ernstig zijn. Ter toelichting wijst hij op de door De Haar voor [werknemer] (i) getroffen voorzieningen en (ii) de voor hem bestaande mogelijkheden om ander werk te vinden. De opzegging is volgens [werknemer] voorts onredelijk (iii) in verband met de reden van de opzegging, nu er volgens [werknemer] sprake is van overgang van een onderneming en opzegging door De Haar helemaal niet had kunnen plaatsvinden. Deze gronden worden hierna besproken. 4.9. Ad (i) - [werknemer] wijst er op dat hij al ruim 20 jaar in dienst is. Hij heeft zich altijd loyaal opgesteld en niet altijd onder eenvoudige omstandigheden gewerkt. Hij is er vanuit gegaan dat hij mee zou overgaan naar een ander bedrijf. De Haar heeft het werk dat gedaan werd bij de vestiging in [vestigingsplaats] ondergebracht bij [autobedrijf A]. [autobedrijf A] heeft [werknemer] weliswaar een baan aangeboden maar die was voor bepaalde tijd en bovendien tegen slechtere voorwaarden dan hij had bij De Haar. De aangeboden suppletie gedurende drie maanden op de WW-uitkering was evenzeer onvoldoende om de ernstige gevolgen van de opzegging te compenseren. [werknemer] is voorts zeer teleurgesteld over de houding van de heer [naam directeur], directeur van De Haar, met wie hij jaren lang heeft samengewerkt en die zich in het proces van de beëindiging van de activiteiten in [vestigingsplaats] en van het dienstverband van [werknemer], volledig afzijdig heeft gehouden. [werknemer] voert voorts aan dat De Haar onvoldoende heeft gedaan om een passende functie aan te bieden bij de andere vestiging in Rijssen. 4.10. De Haar heeft daartegen ingebracht dat zij zich heeft ingespannen om [autobedrijf A] te bewegen [werknemer] in dienst te nemen. [autobedrijf A] was aanvankelijk alleen geïnteresseerd in de twee andere werknemers van de vestiging in [vestigingsplaats], beide monteurs. De Haar heeft onbetwist gesteld dat op haar initiatief gesprekken tussen [autobedrijf A] en [werknemer] tot stand zijn gekomen en dat zij er veel aan heeft gedaan om partijen tot overeenstemming te laten komen. Niet in geschil is dat De Haar [werknemer] heeft aangeboden gedurende een jaar financieel bij te springen om de salariëring op peil te houden. 4.11. Ad (ii) - [werknemer] heeft voorts gesteld dat het met zijn achtergrond en ervaring en op zijn leeftijd niet eenvoudig zal zijn om opnieuw een baan te vinden. Hij heeft inmiddels 15 keer gesolliciteerd en is telkens afgewezen. Als hij aangewezen is op een WW-uitkering wordt hij geconfronteerd met een aanzienlijk achteruitgang in inkomen. De Haar heeft daartegen ingebracht dat [werknemer] een passende functie heeft geweigerd en dat daaruit reeds blijkt dat hij wel degelijk mogelijkheden heeft. Had hij de baan bij [autobedrijf A] aanvaard, dan waren er nu helemaal geen financiële gevolgen. De Haar heeft voorts opgemerkt dat als zou blijken dat het klikte tussen [autobedrijf A] en [werknemer], er goede kansen waren dat de arbeidsovereenkomst na ommekomst van het eerste jaar verlengd zou kunnen worden, in welk geval er geen enkele wijziging zou zijn. Dat hij nu aangewezen is op een WW-uitkering, is dan ook zijn eigen keuze. De Haar heeft voorts er op gewezen dat 15 sollicitaties gelet op de periode waarin [werknemer] weet dat zijn dienstverband bij De Haar zal eindigen, niet zo veel is en niet aantoont dat [werknemer] zich heeft ingespannen. 4.12. De kantonrechter overweegt als volgt. Bij de beantwoording van de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is, moeten alle relevante omstandigheden worden betrokken. De kantonrechter voegt daaraan toe, in het licht van het hier bovengestelde naar aanleiding van de akte van [werknemer], dat dit uitsluitend geldt voor zover die omstandigheden tijdig en deugdelijk aan de vordering ten grondslag zijn gelegd en dat dit uitgangspunt dus zijn grens vindt daar waar sprake is van een aanvulling van feiten en stellingen in strijd met de goede procesorde (zie hiervoor punt 4.6). Beoordeeld moet worden of voldaan is aan de in de wet neergelegde maatstaf die in de kern inhoudt dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap. 4.13. De Haar heeft getracht om [werknemer] zo goed mogelijk naar een andere baan te helpen. Daartoe heeft De Haar het nodige gedaan, zowel door [autobedrijf A] te interesseren in [werknemer] als door deze partijen bij elkaar te brengen, onder andere door financieel bij te springen. De Haar kon niet compenseren dat [autobedrijf A] [werknemer] slechts een overeenkomst voor een jaar wilde aanbieden. Dat was voor [werknemer] mogelijk minder aantrekkelijk dan het contract voor onbepaalde tijd dat hij bij De Haar had, maar gesteld noch gebleken is dat er geen perspectief was op voortzetting na het eerste jaar. De Haar heeft in dit verband onbetwist gesteld dat het de bedoeling was dat [autobedrijf A] Sr. zijn werkzaamheden zou gaan afbouwen, dat zijn zoon, [autobedrijf A] jr. deze zou gaan overnemen en dat er dan werkzaamheden openvielen voor [werknemer]. De kantonrechter is van oordeel dat [werknemer] De Haar ter zake geen verwijt kan maken. [werknemer] vond het aanbod zoals het uiteindelijk op tafel lag, onvoldoende. Hij vond dat alle arbeidsvoorwaarden één op één over zouden moeten worden genomen door [autobedrijf A]. [autobedrijf A] heeft dat geweigerd en [werknemer] heeft daarop het aanbod afgeslagen. Dat is zijn keuze. [werknemer] heeft voorts nog gesteld dat De Haar niet heeft gezocht naar een passende functie op de andere vestiging in Rijssen. De kantonrechter acht die stelling onvoldoende onderbouwd in het licht van het standpunt van De Haar dat de economische omstandigheden dat niet toelieten en dat er al onvoldoende werk was voor de daar werkzame medewerkers (zie o.a. brief van [persoon B] aan [werknemer] gefaxt op 15 april 2009, bijlage 1 productie 7 bij dagvaarding). De Haar heeft [werknemer] voorts nog aangeboden om de WW-uitkering van [werknemer] te suppleren als hij de baan bij [autobedrijf A] niet zou aanvaarden. 4.14. De stelling dat het voor [werknemer] moeilijk zal zijn een andere baan te vinden, verliest aan kracht en heeft onvoldoende betekenis doordat [werknemer] door [autobedrijf A] een baan aangeboden heeft gekregen, maar deze heeft geweigerd. Dat [werknemer] zoals hij stelt vervolgens15 keer vruchteloos heeft gesolliciteerd, maakt een en ander niet anders. Aan het onder 4.7 sub (iii) genoemde argument komt geen betekenis toe nu de premisse van deze beoordeling is dat er juist geen sprake is van overgang van een onderneming. 4.15. Het is duidelijk dat de gevolgen van de opzegging voor [werknemer] ernstig zijn. Na ruim 20 jaar, waarin hij kennelijk altijd naar behoren heeft gefunctioneerd, eindigt zijn dienstverband. In dit verband acht de kantonrechter ongelukkig dat [werknemer] op non-actief is gesteld en zijn werkzaamheden niet heeft kunnen afronden. Aan de conclusies die hierna getrokken worden, doet dat echter niet af. Het is ook duidelijk dat waar de vestiging in [vestigingsplaats] gesloten werd en De Haar onvoldoende betwist heeft aangevoerd dat er onvoldoende werk was voor [werknemer] in de andere vestiging van De Haar in Rijssen, De Haar een groot belang had bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Gelet op de omstandigheden zoals hierboven besproken waarbij De Haar zich heeft ingespannen zoals van een goed werkgever verwacht kon worden maar waarin zij helaas niet heeft kunnen bewerkstelligen wat [werknemer] wenste, kan naar het oordeel van de kantonrechter niet gesteld worden dat de gevolgen van het ontslag voor [werknemer] te ernstig zijn. [werknemer] heeft geen andere omstandigheden gesteld, althans niet op een zodanig tijdstip in de procedure dat daarmee rekening gehouden had kunnen worden, die tot een ander oordeel zouden moeten leiden. 4.16. Voorgaande leidt tot de conclusie dat geen sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag en dat een grond voor aansprakelijkheid ontbreekt. De stellingen van partijen over de hoogte van de gestelde schade, daaronder begrepen die over de buitengerechtelijke incassokosten, behoeven daarmee geen bespreking. 4.17. [werknemer] wordt in het ongelijk gesteld en zal worden veroordeeld in de kosten die De Haar in deze procedure tot op heden heeft gemaakt. 4.18. De kantonrechter ten overstaan van wie de comparitie van partijen heeft plaatsgevonden, is om organisatorische redenen niet beschikbaar om dit vonnis te wijzen. De kantonrechter die dit vonnis wijst, heeft de comparitie als toehoorder bijgewoond.

5. De beslissing De kantonrechter 5.1 wijst de vorderingen af; 5.2 veroordeelt [werknemer] in de kosten van de procedure aan de zijde van De Haar tot op heden begroot op € 1.500,00.

Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. M.J. Blaisse en in het openbaar uitgesproken op 14 juli 2010.