LJN: BO5277, Gerechtshof Amsterdam , 200.008.335/01

Datum uitspraak: 14-09-2010
Inhoudsindicatie: Bedrijfsruimte. Verzoek om huurprijswijziging. Beoordeling BHAC-rapport, uitgebracht in het kader van artikel 7:304 lid1 BW. De enkele omstandigheid dat twee van de vergelijkingspanden binnen een convernverband zijn verhuurd maakt die panden niet ongeschikt om in de vergelijking te worden betrokken. Op het rapport is artikel 198 Rv. niet van toepassing, maar het rapport moet wel aan bepaalde minimumeisen voldoen om bruikbaar te zijn. Behoorlijke motivering. Ondertekening door de secretaris en niet door alle leden persoonlijk is evenmin met die minimumeisen in strijd.

Uitspraak 14 september 2010 (bij vervroeging) GERECHTSHOF TE AMSTERDAM VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [APPELLANT], gevestigd te [A], APPELLANTE, advocaat: mr. B.A. Beenen te Amsterdam, t e g e n 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid STERN AUTO B.V., gevestigd te Utrecht, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid STERN BEHEER B.V., gevestigd te Purmerend, GEĎNTIMEERDEN, advocaat: mr. H.M. Giezen te Amsterdam. 1. Het geding in hoger beroep De partijen worden hierna aangeduid als [appellant] en Stern (in enkelvoud). Bij dagvaarding van 20 mei 2008 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 25 februari 2008, in deze zaak onder kenmerk CV 06-32792 gewezen tussen haar als gedaagde in conventie/eiseres in (voorwaardelijke) reconventie en Stern als eiseres in conventie/verweerster in (voorwaardelijke) reconventie. Bij memorie van grieven heeft [appellant] tien grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, haar eis gewijzigd, een productie in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, in oorspronkelijke conventie de vordering van Stern zal afwijzen en in oorspronkelijke reconventie de door Stern per 28 december 2004 aan [appellant] te betalen huurprijs zal vast¬stel¬len op € 421.836,28 exclusief BTW per jaar, althans op een in goede justitie te bepalen bedrag dat niet lager is dan de zonder wijziging geldende prijs van € 405.748,32 exclusief BTW per jaar en Stern zal veroordelen tot betaling van de huurpenningen die zij alsdan met terugwerkende kracht te weinig zal hebben betaald, vermeerderd met de wettelijke rente over elk restant termijnbedrag vanaf de vervaldag van de desbetreffende termijn tot de voldoening, een en ander met veroordeling van Stern – hoofdelijk – in de kosten van het geding in beide instanties. Bij memorie heeft Stern de grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, zonodig onder verbetering van gronden. Op de rol van 13 april 2010 hebben partijen de zaak schriftelijk doen bepleiten door overlegging van hun pleitnotities. Stern heeft geconcludeerd dat het bestreden vonnis, voor zover in conventie gewezen, zal worden bekrachtigd met dien verstande dat de wettelijke rente over de teveel betaalde huurpenningen alsnog behoort te worden toegewezen. Ten slotte is arrest gevraagd. 2. De feiten De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.11 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Over die feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.

3. Beoordeling 3.1 Stern huurt van [appellant] een garagecomplex aan de [adres] in Amsterdam Zuid Oost. Per 28 december 2004 bedroeg de huurprijs € 405.748,32 per jaar exclusief BTW. Partijen zijn eind 2004 overeengekomen de Bedrijfshuuradvies¬commissie te Amsterdam (BHAC) als deskundige te benoemen ter opstelling van een advies omtrent een nader vast te stellen huurprijs, één en ander als bedoeld in artikel 7:304 lid 1 en 2 BW. Partijen zijn voorts overeengekomen dat de ingangsdatum voor de nieuwe huurprijs wordt gefixeerd op 28 december 2004, de datum waarop partijen bij brief de BHAC om advies hebben gevraagd. Nadat beide partijen vergelijkingspanden hadden aangedragen heeft de BHAC bij rapport van 26 april 2006 een huurprijs per 28 december 2004 geadviseerd van € 355.396,46 per jaar exclusief BTW. [appellant] heeft zich bij dit advies niet willen neerleggen. 3.2 Stern heeft zich tot de kantonrechter gewend en – na wijziging van eis - gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat partijen per 28 december 2004 een huurprijs van € 355.396,46 per jaar zijn overeengekomen, de huurprijs van het gehuurde met ingang van 28 december 2004 nader wordt vastgesteld op genoemd bedrag, [appellant] wordt veroordeeld het teveel betaalde terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vervaldag van elke maandtermijn en voor recht wordt verklaard dat Stern gerechtigd is het teveel betaalde te verrekenen met de nog te verschijnen huurpenningen. [appellant] heeft de vorderingen van Stern bestreden en harerzijds voorwaardelijk, voor het geval de vorderingen van Stern zouden worden afgewezen, gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat zij niet is gebonden aan het rapport van de BHAC en een nieuwe deskundige wordt benoemd om over de huurprijs te adviseren. 3.3 De kantonrechter heeft geoordeeld dat partijen niet zijn overeengekomen dat het advies van de BHAC voor hen bindend zou zijn. Hij heeft voorts de door [appellant] tegen het rapport van de BHAC aangevoerde bezwaren verworpen en de huurprijs per 28 december 2004 vastgesteld op het door de BHAC geadviseerde bedrag. De overige vorderingen van Stern heeft de kantonrechter afgewezen, omdat die niet voldoende waren bepaald en/of Stern daarbij onvoldoende belang had. Aan de reconventie is de kantonrechter niet toegekomen. 3.4 [appellant] heeft als bezwaar tegen het rapport van de BHAC aangevoerd dat van twee van de vijf door de BHAC gebruikte vergelijkingspanden, het pand aan de [adres 2] en het pand aan [adres 3], beide in gebruik als Peugeotgarage, de verhuurder [X] Vastgoed B.V. is en de huurder [X] Amsterdam B.V. Deze twee vennootschappen staan tot elkaar in een concernrelatie, zodat de huurprijs van die twee panden aan de vrije ontwikkeling van het huurprijsniveau onttrokken is geweest. De panden zijn dus niet geschikt om als vergelijkingspand te dienen, aldus [appellant]. Stern heeft betwist dat tussen de huurder en de verhuurder van beide genoemde panden een concernrelatie bestaat. Bovendien meent zij dat een dergelijke concernrelatie een pand nog niet ongeschikt maakt om als vergelijkingspand te worden gebruikt. 3.5 Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat het enkele feit dat de huurder en de verhuurder van een pand tot hetzelfde concern behoren onvoldoende grond geeft om aan te nemen dat de huurprijs van dat pand aan een vrije ontwikkeling van het huurprijsniveau onttrokken is geweest. Anders dan [appellant] aanvoert kan in beginsel ervan worden uitgegaan dat de huurprijs ook binnen een concernrelatie op zakelijke gronden tot stand komt en dat daarbij de marktprijs in aanmerking wordt genomen. Het vaststellen van de huur op een niet marktconform niveau kan immers consequenties hebben op bedrijfseconomisch en fiscaal gebied die een ondernemer over het algemeen zal trachten te vermijden. 3.6 Bijzondere omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat de gestelde concernrelatie in het onderhavige geval wel ertoe heeft geleid dat de huurprijs van de desbetreffende panden aan een vrije prijsont¬wik¬ke¬ling onttrokken is geweest, zijn het hof niet gebleken. Als zodanig kan niet gelden de hoogte van de voor die panden geldende huurprijzen. Die huurprijzen zijn in vergelijking met die van de drie onbetwiste vergelijkings¬panden niet zo laag, dat dat op zichzelf grond oplevert voor twijfel aan de marktconformiteit van die huurprijzen; van een van de omstreden vergelijkings¬panden is de gecorrigeerde huurprijs per vierkante meter hoger dan die van het goedkoopste van de drie overige panden en van het andere omstreden vergelijkingspand ligt de gecorrigeerde huurprijs per vierkante meter relatief weinig daaronder, zonder dat – en daarom faalt grief 4 – door [appellant] voldoende gemotiveerd is betoogd dat die gecorrigeerde huurprijzen onjuist zouden zijn. Bij het voorgaande moet worden bedacht dat in het algemeen behoedzaamheid past bij het elimineren van een pand uit de vergelijking vanwege een afwijking van de gemiddelde huurprijs, omdat de wettelijke systematiek inhoudt dat die gemiddelde huurprijs nu eenmaal juist, aan het einde van de rit, wordt gevonden door (qua bouw, ligging en dergelijke) vergelijkbare bedrijfsruimten in de vergelijking te betrekken, die goedkopere en duurdere bedrijfspanden kunnen blijken te zijn. 3.7 Ten aanzien van het pand aan de [adres 2] zou een bijzondere omstandigheid als hiervoor bedoeld aanwezig kunnen worden geacht indien zou worden vastgesteld dat bij de verkoop van dat pand op 4 juli 2006 de huurprijs een negatief effect heeft gehad op de koopprijs. Een dergelijk effect is echter niet gebleken, zoals ook de kantonrechter heeft overwogen, die daarbij overigens niet het tegendeel voor zijn rekening heeft genomen. Met grief 3 valt [appellant] die overweging aan, maar tevergeefs. 3.8 Anders dan de kantonrechter acht het hof het in dit geval bij de beoordeling van de keuze van de BHAC van de vergelijkings¬panden niet van belang dat [appellant] een van de beide omstreden vergelijkings¬panden zelf bij de BHAC heeft aangebracht. In zoverre snijdt grief 2 hout. Dat kan echter aan de juistheid van de conclusie van de kantonrechter niet afdoen. 3.9 Hetgeen hiervoor werd overwogen leidt tot de slotsom dat de kantonrechter terecht heeft overwogen dat er onvoldoende grond bestaat om aan te nemen dat de huurprijzen van de panden aan de [adres 2] en de [adres 3] aan een normale huurprijsontwikkeling onttrokken zijn geweest, zodat de BHAC kan worden gevolgd in haar keuze om die panden in de vergelijking te betrekken. De tegen dit oordeel gerichte grieven 1 en 5 zijn dus tevergeefs voorgedragen. De kwestie of de huurder en de verhuurder van de panden aan de [adres 2] en de [adres 3] tot elkaar in een concernrelatie staan behoeft dan geen afzonderlijke bespreking meer. 3.10 Grief 6 richt zich tegen een overweging ten overvloede. Omdat de aangevallen overweging de beslissing van de kantonrechter niet draagt heeft [appellant] bij de beoordeling van deze grief geen belang. 3.11 In eerste aanleg heeft [appellant] voorts bezwaar gemaakt tegen de door de BHAC toegepaste verdeling van de oppervlakte over publieksruimte en kantoorruimte (overige ruimte). Hieromtrent heeft de kantonrechter overwogen dat een in het gehuurde conform de contractuele bestemming uitgeoefend bedrijf altijd een kantoorruimte nodig zal hebben en niet is gebleken dat Stern excessief meer kantoorruimte heeft dan de garagebedrijven in de vergelijkingspanden, zodat geen aanleiding bestaat om bij de oppervlakteverdeling van een andere dan de feitelijke situatie uit te gaan. In de toelichting op grief 5 heeft [appellant] betoogd dat de kantonrechter heeft miskend dat de kantoorruimte in het gehuurde op een eenvoudige wijze kan worden gewijzigd in – meer huurwaarde bezittende – showroomruimte. Met deze herhaling van haar stellingen uit de eerste aanleg heeft zij echter de heldere redenering van de kantonrechter niet weerlegd, zodat daaraan voorbij moet worden gegaan. 3.12 In hoger beroep heeft [appellant] een aantal nieuwe bezwaren tegen het rapport van de BHAC aangevoerd. De grieven 7 en 8 berusten beide op het uitgangspunt dat het bepaalde in artikel 198 Rv. op het rapport van de BHAC van toepassing zou zijn. Dit uitgangspunt is onjuist. Het rapport is geen deskundigenbericht in de zin van die bepaling en in artikel 7:304 lid 3 BW is dat artikel ook niet van overeenkomstige toepassing verklaard. 3.13 Uiteraard zal ook een dergelijk op verzoek van beide partijen buiten rechte opgemaakt rapport aan bepaalde minimumeisen moeten voldoen om in een gerechtelijke procedure bruikbaar te zijn. Zo zal het behoorlijk moeten zijn gemotiveerd. Naar het oordeel van het hof is aan dat vereiste voldaan. De BHAC behoefde haar oordeel dat de panden aan de [adres 2] en de [adres 3] vergelijkbaar zijn met dat aan de [adres] niet nader te motiveren dan zij heeft gedaan, ook al zou de gestelde concernrelatie bestaan. Dit wordt niet anders door het feit dat de BHAC een ander pand wel buiten de vergelijking heeft gehouden vanwege het bestaan van een concernrelatie. In dat geval was immers door de huurder of verhuurder zelf gewezen op het bijzondere karakter van de concern-verhuurrelatie, wat op zichzelf reden gaf te twijfelen aan de markconformiteit van de huurprijs. 3.14 Tot de aan het rapport te stellen minimumeisen behoort dat het tot stand komt op basis van een door de deskundigen onpartijdig en naar beste weten uitgevoerd onderzoek. Dat dit het geval is geweest pleegt tot uitdrukking te worden gebracht door middel van ondertekening door de betrokken deskundigen. Onder omstandigheden kan persoonlijke ondertekening achterwege blijven, gelijk in artikel 198 lid 4 Rv. is geregeld voor het deskundigenbericht. De stellingen van [appellant] zijn ontoerei¬kend om aan te nemen dat in casu niet kon worden volstaan met ondertekening door de secretaris van de BHAC. Ook de grieven 7 en 8 missen derhalve doel. 3.15 De kantonrechter heeft de vordering van Stern tot terugbetaling van het sinds 28 december 2004 teveel betaalde afgewezen. Stern heeft tegen deze beslissing harerzijds geen (tijdige) grief gericht, zodat die afwijzing vast staat. Nu [appellant] in hoger beroep geen vordering heeft ingesteld die betrekking heeft op de wettelijke rente over het door haar terug te betalen bedrag, heeft zij geen rechtens te respecteren belang bij de behandeling van haar grief 9, die die wettelijke rente tot onderwerp heeft. 3.16 Grief 10 heeft geen zelfstandige betekenis en deelt dus het lot van de overige grieven. 3.17 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat geen van de grieven succes heeft. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij moet [appellant] de kosten van het hoger beroep dragen.

4. Beslissing Het hof: bekrachtigt het bestreden vonnis; wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af; verwijst [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van Stern gevallen, op € 254,= aan verschotten en € 1.788,= voor salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, G.B.C.M. van der Reep en W.J. Noordhuizen en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 14 september 2010.