LJN: BN6908, Gerechtshof Amsterdam , 200.058.330/01

Datum uitspraak: 01-06-2010
Inhoudsindicatie: Toewijzend oordeel omtrent verschuldigdheid van bedrag is niet in dictum opgenomen. Kort geding om alsnog een voor executie vatbare uitspraak te krijgen. Oordeel bodemrechter berust gezien uitvoerig debat tussen partijen niet op een kennelijke feitelijke of juridische misslag.

Uitspraak GERECHTSHOF TE AMSTERDAM DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: de stichting Stichting Duo Caridad Thuiszorg, gevestigd te Amsterdam, APPELLANTE, advocaat: mr. T. Spronk te Aalsmeer, t e g e n de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Bethesda Thuiszorg B.V., gevestigd te Hoorn, GEĎNTIMEERDE, advocaat: mr.R.P.M. Kocken te Amsterdam, 1. Het geding in hoger beroep De partijen worden hierna (ook) Duo Caridad en Bethesda genoemd. Bij dagvaarding van 19 februari 2010 is Duo Caridad in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Amsterdam van 11 februari 2010, onder zaaknummer/rolnummer 446832/KG ZA 09-2768 gewezen tussen Bethesda als eiseres en Duo Caridad als gedaagde. Duo Caridad heeft in de appeldagvaarding vier grieven voorgesteld, een (voorwaardelijke) incidentele vordering ex art. 351 Rv. ingesteld en geconcludeerd als in de appeldagvaarding weergegeven. Bethesda heeft geantwoord en geconcludeerd als in de desbetreffende memorie vermeld. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd. 2. Feiten De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.4 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Omtrent deze vaststelling bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

3. Beoordeling 3.1 De onderhavige kortgedingprocedure hangt nauw samen met de bodemprocedure die tussen partijen aanhangig is bij de rechtbank Amsterdam (zaaknummer/rolnummer 421293/HA ZA 09-684) waarin Bethesda betaling vordert van Duo Caridad van een aantal openstaande facturen voor werkzaamheden die Bethesda voor Duo Caridad heeft verricht op het gebied van het verlenen van thuiszorg. In haar tussenvonnis van 11 november 2009 in deze zaak heeft de rechtbank in r.o. 4.12 geoordeeld dat Bethesda aanspraak kan maken op betaling door Duo Caridad van € 24.879,48, vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 2 juni 2008, en voor het overige Bethesda een bewijsopdracht gegeven. 3.2 Aangezien de rechtbank haar toewijzende oordeel omtrent de verschuldigdheid van het in 3.1. genoemde bedrag niet in het dictum had opgenomen en Duo Caridad in betalingsproblemen zou verkeren, heeft Bethesda bij dagvaarding van 27 januari 2010 Duo Caridad in kort geding betrokken om van de voorzieningenrechter alsnog een voor executie vatbare uitspraak te krijgen. Duo Caridad heeft tegen deze vordering verweer gevoerd. In het vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter de stellingen van Bethesda gehonoreerd en het verweer van Duo Caridad gepasseerd en de vordering van Bethesda toegewezen. 3.3 Het gaat in deze procedure om een geldvordering in kort geding. De voorzieningenrechter heeft dienaangaande terecht vastgesteld (r.o. 4.1) dat voor toewijzing van een dergelijke vordering in kort geding eerst plaats is indien het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling – bij afweging van de belangen van partijen – aan toewijzing niet in de weg staat. 3.4 Nu de rechtbank in de bodemprocedure met betrekking tot het gevorderde een bindende eindbeslissing heeft gegeven zonder voorbehoud, moet de voorzieningenrechter aangaande de aannemelijkheid van de (omvang van de) vordering zijn oordeel daarop afstemmen. Hierop is slechts een uitzondering mogelijk indien het oordeel van de bodemrechter berust op een kennelijke feitelijke of juridische misslag. Volgens Duo Caridad is hiervan sprake omdat de bodemrechter zijn oordeel zou hebben gebaseerd op een stelling die Bethesda nooit in de procedure heeft aangevoerd en daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. In r.o. 4.4 en 4.5 passeert de voorzieningenrechter het hierop gebaseerde verweer van Duo Caridad tegen de vordering van Bethesda, waartegen Duo Caridad met grieven 1 en 2 opkomt. 3.5 Het hof is met de voorzieningenrechter, zoals overwogen in r.o. 4.4 en 4.5 van het bestreden vonnis, van oordeel dat de door Duo Caridad aangevoerde bezwaren tegen de beslissing van de bodemrechter in het tussenvonnis van 11 november 2009 niet wijzen op een kennelijke feitelijke of juridische misslag. Uit de uitvoerige toelichting op grief 1 (nrs. 14-22) en grief 2 (nrs. 24-26) waarin Duo Caridad omstandig inhoudelijke bezwaren tegen het vonnis van de bodemrechter aanvoert en de rechtbank in de bodemprocedure onder meer verwijt een verkeerde maatstaf te hebben gehanteerd (nr. 18), komt naar voren dat Duo Caridad het met de desbetreffende eindbeslissing niet eens is. Een ‘kennelijke’ misslag – feitelijk dan wel juridisch – moet voor een ieder op het eerste gezicht als zodanig herkenbaar zijn, hetgeen blijkens het uitvoerige debat tussen partijen niet het geval is. Daar waar de bezwaren van Duo Caridad tegen de beslissing van de bodemrechter bovendien een nader onderzoek naar de feiten vergt, heeft de voorzieningenrechter in r.o. 4.5 terecht overwogen dat daarvoor in dit kort geding geen plaats is. De onderhavige vordering van Bethesda op Duo Caridad is derhalve in hoge mate aannemelijk. 3.6 Het spoedeisend belang van Bethesda om haar vordering te kunnen innen is door de voorzieningenrechter aangenomen op grond van de gebleken financiële problemen van Duo Caridad en de noodzaak voor Bethesda om met het geld van Duo Caridad een lening terug te betalen. In grief 3 betwist Duo Caridad haar betalingsmoeilijkheden zonder dit evenwel te substantiëren, terwijl zij niet opkomt tegen het oordeel van de voorzieningenrechter (r.o. 4.6) dat Duo Caridad zelf heeft aangevoerd dat haar financiële omstandigheden weinig rooskleurig zijn. Duo Caridad heeft in haar pleitnota ter terechtzitting erkend dat zij haar crediteuren “wel wil betalen, maar het niet kan” (nr. 3). Het argument dat de ongeduldige crediteuren (zie prod. 2 bij inleidende dagvaarding) hebben besloten te wachten tot de uitkomst van de bodemprocedure weerspreekt dit ook niet, ongeacht of dit nu als een ‘regeling’ valt aan te merken. De noodzaak voor Bethesda om op korte termijn betaling van het verschuldigde bedrag door Duo Caridad te ontvangen is door Duo Caridad niet betwist. Een en ander brengt mee dat Bethesda een spoedeisend belang bij toewijzing van haar vordering heeft. 3.7 Voor zover Duo Caridad met de inleiding tot de grieven tevens het oordeel van de voorzieningenrechter over het ontbreken van een restitutierisico aan de orde wenst te stellen, neemt het hof de daarop betrekking hebbende overwegingen van de voorzieningenrechter in r.o. 4.8 over. Met betrekking tot dat restitutierisico dient een afweging van belangen van beide partijen plaats te vinden. Duo Caridad heeft in dit verband aangevoerd dat Bethesda liquiditeit behoeft om een lening van haar bestuurder en aandeelhouder terug te betalen, zodat de door Duo Caridad te betalen gelden direct worden doorbetaald en het vermogen van Bethesda zullen verlaten. Dit feit is op zichzelf echter niet van betekenis om te oordelen dat Duo Caridad een onevenredig restitutierisico loopt in het geval Bethesda in de bodemprocedure uiteindelijk ongelijk krijgt en haar vordering zou worden afgewezen. Andere feiten die haar stelling afdoende kunnen onderbouwen heeft Duo Caridad niet gesteld. Het hiertegenover staande belang van Bethesda om nu betaling te ontvangen weegt naar het oordeel van de voorzieningenrechter en het hof zwaarder doordat de bodemrechter bij bindende eindbeslissing de vordering van Bethesda voor zover thans aan de orde gegrond heeft beoordeeld. 3.8 Grief 4 heeft geen zelfstandige betekenis en wordt om die reden verworpen. 3.9 De (voorwaardelijk) incidentele vordering tot staking van de executie ex artikel 351 Rv. begrijpt het hof als bedoeld voor een tussentijdse maatregel hangende het onderhavige hoger beroep. Nu het hof met het voorgaande een eindoordeel over het hoger beroep tegen het kortgedingvonnis van de voorzieningenrechter heeft gegeven, heeft Duo Caridad geen belang meer bij deze vordering. Overigens heeft Duo Caridad nagelaten om haar incidentele vordering adequaat te onderbouwen. Het feit dat Bethesda conservatoir beslag heeft gelegd onder Duo Caridad is voor een vordering als de onderhavige onvoldoende. 4. Slotsom Het hof oordeelt op basis van het voorgaande als volgt. De voorzieningenrechter heeft terecht geoordeeld dat er geen sprake is van een kennelijke juridische misslag door de bodemrechter in diens vonnis van 11 november 2009 en dat het bestaan en de omvang van de onderhavige vordering van Bethesda in hoge mate aannemelijk zijn. Dit geldt evenzeer het oordeel dat Bethesda bij toewijzing daarvan in kort geding spoedeisend belang heeft en dat na afweging van de belangen over en weer het restitutierisico niet aan een toewijzing in de weg staat. De grieven zijn alle verworpen. Dit betekent dat het hof het bestreden vonnis bekrachtigt en de (voorwaardelijk) incidentele vordering van Duo Caridad afwijst. Duo Caridad wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld.

5. Beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Amsterdam van 11 februari 2010, onder zaaknummer/rolnummer 446832/KG ZA 09-2768 gewezen tussen Bethesda als eiseres en Duo Caridad als gedaagde; wijst af de (voorwaardelijk) incidentele vordering van Duo Caridad; veroordeelt Duo Caridad in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Bethesda tot op heden begroot op € 1.158,- aan salaris en € 745,-- aan verschotten; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en R.D. Vriesendorp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 juni 2010.