LJN: BN7173, Rechtbank Zwolle , 171528 / KG ZA 10-243

Datum uitspraak: 16-06-2010
Inhoudsindicatie: Onrechtmatige handelen door ongeoorloofde concurrentie.

Uitspraak vonnis RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 171528 / KG ZA 10-243 Vonnis in kort geding van 16 juni 2010 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TOTAL MAIL SERVICE B.V., gevestigd te Zoeterwoude, eiseres, advocaat mr. A.J. van Steensel te Den Haag, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PRÉ HOLDING B.V., gevestigd te Almere, 2. [gedaagde sub 2], wonende te [woonplaats], 3. PRÉ GRONINGEN B.V. gevestigd te Groningen gedaagden, advocaat mr. F. Damen te Amsterdam. Eiseres zal hierna TMS worden genoemd en gedaagden afzonderlijk zullen respectievelijk Pré Holding, [gedaagde sub 2] en Pré Groningen genoemd worden. Gedaagden gezamenlijk zullen, in mannelijk enkelvoud, [gedaagden sub 1, 2 en 3] genoemd worden. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 21 mei 2010 met producties - de fax van 28 mei 2010 van [gedaagden sub 1, 2 en 3] met producties - de mondelinge behandeling op 2 juni 2010 - de pleitnota van TMS - de pleitnota van [gedaagden sub 1, 2 en 3]. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1. Op 27 januari 2009 is de besloten vennootschap Pré B.V. te Almere in staat van faillissement verklaard. [gedaagde sub 2] was werkzaam bij Pré B.V. 2.2. Op 3 februari 2009 heeft mr. B.J. van Dijen, in zijn hoedanigheid van curator van de gefailleerde onderneming Pré B.V., het klantenbestand van Pré B.V. van de locatie Almere verkocht aan TMS en het klantenbestand van Pré B.V. van de locatie Groningen verkocht aan Pré Groningen. 2.3. Pré Groningen is een directe concurrent van TMS. Pré Holding was oprichter van Pré Groningen en van 4 februari 2009 tot medio mei 2009 ook enig bestuurder van Pré Groningen. Huidige bestuurders van Pré Groningen zijn [bestuurder Pré Groningen] en Pré Holding. 2.4. Pré Holding is de persoonlijke holding van [gedaagde sub 2]. [gedaagde sub 2] is directeur-grootaandeelhouder en tevens enig werknemer van Pré Holding. 2.5. Op of omstreeks 9 februari 2009 hebben TMS en [gedaagde sub 2] een overeenkomst gesloten, waarbij onder meer het volgende is overeengekomen: “Met ingang van 2 februari 2009 zal de heer [gedaagde sub 2] de klanten van het voormalige Pré BV behouden, begeleiden en verder uitbouwen onder de naam van TMS. Aan de medewerkers van TMS zal hij hierbij alle nodige ondersteuning geven. Voor deze werkzaamheden zal de heer [gedaagde sub 2] vanuit zijn holding TMS factureren conform onderstaand overzicht: Periode Aantal dagen per weekAantal uren per weekVergoeding per maand1 januari 2009 tot 31 mei 2010540EUR 7.500,--1 juni 2010 tot 31 mei 2013324EUR 5.000,-- De vergoeding is exclusief BTW en inclusief een auto vergoeding, 24 vakantiedagen (op basis van een 40-urige werkweek). Een vakantietoeslag is niet van toepassing. De vergoeding is gebaseerd op een jaaromzet van de voormalige Pré klanten met een bedrag van 1,2 miljoen euro exclusief porto. Indien de jaarlijkse omzet niet gehaald wordt zal de maandelijkse vergoeding procentueel worden aangepast. Verrekening hiervan zal na de jaarsluiting plaatsvinden.” 2.6. Op 11 mei 2010 (om 16.48 uur) heeft [medewerker Pré Groningen] van Pré Groningen aan [medewerker Drukkerij Brüggemann], werkzaam bij Drukkerij Brüggemann te Hilversum, een printvoorbeeld van de mailing voor Het Motorhuis (autodealerbedrijven) gemaild. Deze mail met bijlage is cc verzonden aan het zakelijke e-mailadres van [gedaagde sub 2] bij TMS. 2.7. Op 11 mei 2010 (om 17.02 uur) heeft [medewerker Drukkerij Brüggemann] aan [medewerker Pré Groningen] de volgende reactie op voormelde e-mail gegeven: “Ziet er goed uit alleen achter mijnheer,mebrouw moet bij de particulieren wel de naam komen. MVG Sander” Deze reactie is [gedaagde sub 2] als cc toegezonden. 2.8. In de periode april/mei 2010 hebben TMS en [gedaagde sub 2] diverse gesprekken gevoerd, waarbij is gesproken over de (gevolgen van de) door [gedaagde sub 2] gerealiseerde lagere omzet, de nevenactiviteiten van [gedaagde sub 2] en een aanpassing van de onder 2.5 bedoelde overeenkomst. Partijen hebben geen overeenstemming bereikt over het sluiten van een nieuwe (aangepaste) overeenkomst, waarna [gedaagde sub 2] de onder 2.5 vermelde overeenkomst heeft opgezegd. 3. Het geschil 3.1. TMS vordert samengevat – veroordeling: a. van [gedaagden sub 1, 2 en 3], ieder voor zich en/of gezamenlijk met anderen en voor een periode van vijf jaar en geldend binnen Nederland, om - kort gezegd – in concurrentie te treden met TMS en/of met de aan haar gelieerde ondernemingen bij klanten die behoren tot haar vaste klantenkring, op straffe van het verbeuren een dwangsom; b. van [gedaagde sub 2] tot teruggave van de laptop en de map met het klantenbestand, op straffe van het verbeuren van een dwangsom; c. (hoofdelijk) van Pré Holding en [gedaagde sub 2] tot betaling van EUR 40.935,--; d. (hoofdelijk) van [gedaagden sub 1, 2 en 3] tot betaling van EUR 250.000,-- als voorschot op geleden en nog te lijden schade; e. van [gedaagden sub 1, 2 en 3] in de kosten van dit geding. 3.2. TMS heeft ter onderbouwing van haar vordering onder 3.1 onder a. en b. gesteld dat het [gedaagden sub 1, 2 en 3] vrij staat te concurreren met TMS, maar dat [gedaagden sub 1, 2 en 3], meer in het bijzonder [gedaagde sub 2], de daarbij in acht te nemen norm van zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt, heeft overschreden door klanten van TMS stelselmatig te benaderen en hen te bewegen hun werk onder te brengen bij Pré Groningen. Daarbij is gebruik gemaakt van de vertrouwelijke informatie van TMS en is zodoende substantieel en stelselmatig afbreuk gedaan aan het bedrijfsdebiet van TMS. De gevraagde maatregel onder 3.1 onder a. en b. dient een einde aan de onrechtmatige gedragingen van [gedaagden sub 1, 2 en 3] te maken. 3.3. TMS stelt door voormeld onrechtmatig handelen reeds schade te hebben geleden tot in ieder geval een bedrag van EUR 394.107,-- (zijnde de omzetdaling in 2009 van de voormalige Pré B.V. klanten). Daarbij komt nog de gevolgschade. In het kader van het kort geding beperkt TMS haar vordering tot schadevergoeding tot een voorschotbedrag van EUR 250.000,-- (zie onder 3.1 onder d). 3.4. Terzake het onder 3.1 onder c. gevorderde stelt TMS recht op betaling van EUR 40.935,-- door Pré Holding en [gedaagde sub 2] te hebben op grond dat [gedaagde sub 2] de afgesproken omzet van 1,2 miljoen euro niet gerealiseerd heeft. Volgens TMS dienen Pré Holding en [gedaagde sub 2] het bedrag van EUR 40.935,-- aan haar terug te betalen op grond van de in de laatste volzin van de in overweging 2.5 vermelde overeenkomst neergelegde verplichting tot verrekening. 3.5. [gedaagden sub 1, 2 en 3] voert verweer. 3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling onrechtmatige concurrentie 4.1. Bij de beantwoording van de vraag of [gedaagden sub 1, 2 en 3] zich schuldig maakt aan onrechtmatig handelen door ongeoorloofde concurrentie dient voorop gesteld te worden dat bij de normering van gedragingen van concurrenten in beginsel ‘vrijheid van handel en bedrijf’ bestaat. Deze vrijheid is echter niet absoluut. De vrijheid van handel en bedrijf wordt onder andere beperkt door regels betreffende ongeoorloofde mededinging. 4.2. Van vorenbedoelde onrechtmatige concurrentie is sprake indien [gedaagde sub 2] stelselmatig en substantieel actief werft onder klanten van TMS, waarbij hij tevens kennis en gegevens over klanten gebruikt die hij heeft opgedaan bij zijn voormalige werkgever TMS. TMS heeft gesteld dat dit aan de orde is en dat dit feitelijk al geschiedde in de tijd dat [gedaagde sub 2] nog voor haar werkzaam was. 4.3. Ter onderbouwing van haar stelling dat [gedaagde sub 2] zich schuldig heeft gemaakt aan oneerlijke concurrentie heeft TMS zich met name beroepen op onder 2.6 en 2.7 genoemde e-mail wisseling en de door haar na onderzoek van de zakelijke e-mail account van [gedaagde sub 2] bij TMS gevonden correspondentie. 4.4. Anders dan TMS heeft betoogd, blijkt uit de onder 2.6 en 2.7 genoemde e-mails niet dat [gedaagde sub 2] deze e-mails vanaf zijn zakelijk e-mail account bij TMS heeft verzonden. [gedaagde sub 2] heeft beide e-mails slechts in afschrift (cc) ontvangen. TMS kan om die reden evenmin worden gevolgd in haar standpunt dat uit deze e-mails blijkt dat hij een medewerker van Pré Groningen heeft geïnstrueerd, waarna Motorhuis de opdracht aan Pré Groningen heeft gegund. 4.5. De stelling van TMS dat uit de door haar onderzochte e-mail account van [gedaagde sub 2] bij TMS is gebleken dat [gedaagde sub 2] gedurende de periode 1 januari 2009 tot en met 7 mei 2010 contacten heeft onderhouden met personeel van Pré Groningen en zodoende Pré Groningen op de hoogte bracht van offertes en aanbiedingen van TMS aan haar klanten is door [gedaagden sub 1, 2 en 3] weersproken. 4.6. TMS heeft haar stelling niet onderbouwd door middel van (enkele) afschriften van de bewuste e-mail correspondentie. Ook overigens is niet van aanknopingspunten gebleken die voldoende steun geven aan de stelling van TMS dat [gedaagde sub 2] gedurende de periode 1 januari 2009 tot en met 7 mei 2010 contacten heeft onderhouden met personeel van Pré Groningen en zodoende Pré Groningen op de hoogte bracht van offertes en aanbiedingen. Van de juistheid van de stelling van TMS op dit punt kan voorshands dan ook niet worden uitgegaan. 4.7. De enkele omstandigheid dat bepaalde klanten van TMS (o.a. Brüggemann) mogelijk zijn overgegaan naar Pré Groningen betekent evenmin dat [gedaagde sub 2] onrechtmatig jegens TMS heeft gehandeld. Van bijkomende omstandigheden die kunnen leiden tot het oordeel dat de klanten op grond van onrechtmatige concurrentie naar Pré Groningen zijn overgegaan, is niet gebleken. Veelzeggend is in dit kader ook de tot twee keer toe ter zitting gemaakte opmerking van TMS dat de snelheid waarmee zij deze procedure is begonnen, haar nu in de staart bijt. 4.8. Om te kunnen beoordelen of [gedaagde sub 2] zich schuldig jegens TMS heeft gemaakt aan oneerlijke mededinging is nader onderzoek noodzakelijk. Een kort geding leent zich daar echter niet voor. Van de juistheid van het door TMS gestelde, kan dan ook niet worden uitgegaan. De in overweging 3.1 onder a genoemde voorziening komt reeds om deze reden niet voor toewijzing in aanmerking. teruggave laptop en map klantenbestand 4.9. TMS stelt dat [gedaagde sub 2] bij zijn vertrek een laptop heeft meegenomen waarop software alsmede bedrijfsgegevens van TMS (o.a. het complete actuele adressenbestand) staan. Tevens zou [gedaagde sub 2] een prijsafsprakenmap hebben meegenomen waarin alle prijsafspraken met de klanten van TMS staan vermeld. 4.10. [gedaagden sub 1, 2 en 3] heeft ontkend dat hij deze zaken heeft meegenomen. Voor wat betreft de laptop heeft [gedaagde sub 2] zich nog beroepen op een door hem als productie 17 in het geding gebrachte verklaring van een tweetal medewerkers van PricewaterhouseCoopers. PricewaterhouseCoopers is een (oud-)klant van TMS. 4.11. In de op 28 mei 2010 gedateerde verklaring melden de twee werknemers van PricewaterhouseCoopers, dat [gedaagde sub 2] een IBM-laptop bij hen heeft ingeleverd. Uit deze verklaring valt weliswaar niet op te maken wanneer [gedaagde sub 2] de laptop heeft ingeleverd, maar TMS heeft ter zitting niet voldoende gemotiveerd gesteld dat [gedaagde sub 2] door het inleveren van de laptop niet reeds zou hebben voldaan aan de in kort geding gevorderde afgifte. 4.12. Nu [gedaagde sub 2] ontkent de map met het klantenbestand van TMS te hebben meegenomen en er verder geen aanknopingspunten zijn die de juistheid van het standpunt van TMS op dit punt onderschrijven en er vooralsnog niet van uit kan worden gegaan dat [gedaagde sub 2] nog een laptop van TMS onder zich heeft, komen de op dit punt gevraagde voorzieningen niet voor toewijzing in aanmerking. incasso EUR 40.935,-- en EUR 250.000,-- 4.13. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening. 4.14. De gevorderde EUR 40.935,-- betreft een op [gedaagde sub 2] en/of op Pré Holding rustende terugbetalingsverplichting gebaseerd op de onder 2.5 laatste volzin genoemde verrekening. Tussen partijen is echter in geschil vanaf welke maand er gerekend moet worden (volgens TMS vanaf januari 2009 en volgens [gedaagden sub 1, 2 en 3] vanaf februari 2009), of er gerekend moet worden met of zonder BTW (volgens TMS mèt BTW) en of [gedaagde sub 2]/Pré Holding wel in verzuim is over de maanden na januari 2010. 4.15. De gevorderde EUR 250.000,-- betreft een voorschot op de door TMS gestelde geleden schade op grond van de ongeoorloofde mededinging door [gedaagde sub 2]. Zoals hiervoor onder 4.8 is overwogen kan van dit laatste in kort geding niet worden uitgegaan. 4.16. De voorzieningenrechter is van oordeel dat op grond van het vorenstaande (overwegingen 4.14-4.15) met onvoldoende mate van zekerheid van een van de bodemrechter te verwachten oordeel over de geldvorderingen kan worden vooruitgelopen. Bovendien heeft TMS terzake de geldvorderingen niet gesteld een (onverwijld) spoedeisend belang bij een onmiddellijke voorziening te hebben. Er bestaat dan ook onvoldoende grond om in kort geding de gevorderde bedragen, dan wel een deel daarvan, toe te wijzen. detacheringsovereenkomst, arbeidsovereenkomst of overeenkomst van opdracht 4.17. Partijen hebben zich ter zitting nog erover uitgelaten of de onder 2.5 bedoelde overeenkomst moet worden aangemerkt als een detacheringsovereenkomst (standpunt TMS) of een arbeidsovereenkomst dan wel overeenkomst van opdracht (standpunt [gedaagden sub 1, 2 en 3]). Aan deze discussie kan worden voorbijgegaan, nu de uitkomst van deze discussie niet tot een ander oordeel over de gevraagde voorzieningen in kort geding zal leiden. conclusie 4.18. Gelet op het vorenstaande komen de vorderingen niet voor toewijzing in aanmerking. 4.19. TMS zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagden sub 1, 2 en 3] worden begroot op: - vast recht EUR 263,00 - salaris advocaat 904,00 Totaal EUR 1.167,00

5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt TMS in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden sub 1, 2 en 3] tot op heden begroot op EUR 1.167,00.

Dit vonnis is gewezen door mr. H. Manuel en in het openbaar uitgesproken op 16 juni 2010.