LJN: BN3558, Gerechtshof 's-Gravenhage , 200.044.844/01

Datum uitspraak: 21-07-2010
Inhoudsindicatie: Gebondenheid aan overeenkomst betreffende bijdrage in kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige; dwaling? aanvulling rechtsgrond artikelel 1:401, lid 5 BW. Voldoende belang bij de vordering, artikel 3:303 BW. Verzoeker in eerste aanleg mag zijn verzoek vermeerderen of verminderen in hoger beroep; geen strijd met artikel 362 Rv

Uitspraak GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE Familiesector Uitspraak : 21 juli 2010 Zaaknummer : 200.044.844/01 Rekestnr. rechtbank : FA RK 09-4623 Beschikking op het verzoek in hoger beroep van: [appellant] wonende te [woonplaats] verzoeker in hoger beroep, hierna te noemen: de vader, advocaat mr. S. Karkache te Rotterdam tegen [geďntimeerde] wonende te [woonplaats] verweerster in hoger beroep, hierna te noemen: de moeder, advocaat mr. M.C. Huvers te Hillegom. PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP De vader is op 23 september 2009 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 24 juni 2009 van de rechtbank ‘s-Gravenhage. Er is geen verweerschrift ingediend. Van de zijde van de vader zijn bij het hof op 8 maart 2010, 11 maart 2010 en 20 mei 2010 aanvullende stukken ingekomen. Op 28 mei 2010 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de vader en de moeder, bijgestaan door hun advocaten. Partijen hebben het woord gevoerd, de advocaat van de moeder onder meer aan de hand van de bij de stukken gevoegde pleitnotitie. HET PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking. Bij de bestreden beschikking is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en is voorts onder meer bepaald dat wordt opgenomen de door partijen onderling getroffen regeling omtrent kinderalimentatie, inhoudende dat de vader maandelijks bij vooruitbetaling aan de moeder een bedrag ad € 235,- zal voldoen, bestemd voor de kosten van verzorging en opvoeding van de hierna te noemen minderjarige. De bestreden beschikking is onder meer wat betreft de kinderalimentatie uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht. De echtscheidingsbeschikking is op 7 januari 2010 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP 1. In geschil is de door de vader aan de moeder te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding (ook: de kinderalimentatie) van de minderjarige [minderjarige] geboren [in 2004], hierna te noemen: de minderjarige. 2. De vader verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende de bij het convenant onderling getroffen regeling van 4 juni 2009 met betrekking tot de door hem te betalen kinderalimentatie ad € 235,- op nihil te stellen. 3. De vader legt aan zijn verzoek in hoger beroep het volgende ten grondslag. Hij heeft geen draagkracht om kinderalimentatie te betalen en hij verkeerde in de veronderstelling dat het verzoek in eerste aanleg ook geen vaststelling van kinderalimentatie behelsde. Hij heeft zijn tekort aan draagkracht aangegeven bij de advocaat die het convenant opstelde. Door zijn gebrekkige kennis van de Nederlandse taal viel het hem niet op dat partijen in het convenant en het ouderschapsplan overeen zijn gekomen dat de vader kinderalimentatie betaalt. Indien hij de overeengekomen kinderalimentatie zou moeten betalen, zou zijn totale inkomen onder het bestaansminimum zakken, aldus de vader. 4. De moeder heeft ter terechtzitting gemotiveerd verweer gevoerd. Zij stelt dat de vader niet-ontvankelijk is in zijn verzoek in hoger beroep, primair aangezien hij hoger beroep heeft ingesteld van een beschikking op gemeenschappelijk verzoek, subsidiair omdat hij in hoger beroep voor het eerst een zelfstandig verzoek doet. Voorts betwist zij dat de vader aan de advocaat zou hebben medegedeeld dat hij geen draagkracht heeft, dat de overeengekomen kinderalimentatie niet in overeenstemming zou zijn met de wettelijke maatstaven en dat sprake zou zijn van een wijziging van omstandigheden die een nihilstelling zou rechtvaardigen. Voor zover de vader zich beroept op dwaling bij de totstandkoming van het convenant en het ouderschapsplan stelt de moeder, dat de dwaling geheel voor risico van de vader komt. Zij verzoekt de vader te veroordelen in de proceskosten. 5. Ten aanzien van het primaire verweer van de moeder overweegt het hof het volgende. De rechtbank heeft het gemeenschappelijke verzoek van partijen toegewezen en in de beschikking (onder andere) de onderling overeengekomen regeling betreffende de kinderalimentatie opgenomen. In hoger beroep verzoekt de vader de vernietiging van de beschikking en de ongedaanmaking van de onderling overeengekomen regeling betreffende de kinderalimentatie. Artikel 3:303 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat zonder voldoende belang niemand een rechtsvordering toekomt. De eis van voldoende belang wordt ook in hoger beroep strikt gehandhaafd. Zo is door de Hoge Raad beslist dat niet van voldoende belang bij het instellen van een rechtsmiddel kan worden gesproken onder meer indien appellant een op eigen verzoek verkregen echtscheidingsbeslissing ongedaan wil maken. Het hoger beroep strekt er echter mede toe de appellerende partij gelegenheid te bieden tot het verbeteren een aanvullen van hetgeen zij zelf bij de procesvoering verkeerd heeft gedaan of nagelaten. Met name nu het hier een alimentatiegeschil betreft, waar een beslissing naar zijn aard spoedig kan worden gewijzigd, heeft de vader naar het oordeel van het hof belang bij het instellen van hoger beroep. Het hof verwerpt het primaire verweer van de moeder. 6. Ook het subsidiaire verweer van de moeder wordt door het hof verworpen. Ingevolge artikel 362 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan in hoger beroep niet voor het eerst een zelfstandig verzoek worden gedaan. Nu de vader (mede) verzoeker was in eerste aanleg, is daar echter geen sprake van. Het staat hem vrij bij appelschrift zijn verzoek in eerste aanleg in hoger beroep te verminderen, te veranderen of te vermeerderen. 7. De grief van de vader is te lezen als een beroep op oneigenlijke dwaling: de vader plaatste zijn handtekening onder een echtscheidingsconvenant en ouderschapsplan waarin was vermeld dat was afgesproken dat hij maandelijks € 235,- kinderalimentatie zou betalen, terwijl hij dacht dat er stond dat hij niets hoefde te betalen. Nu enerzijds het echtscheidingsconvenant en het ouderschapsplan als akten dwingend bewijs opleveren van hetgeen daarin wordt verklaard en anderzijds de vader heeft nagelaten te verzoeken te worden toegelaten tot het leveren van (tegen)bewijs, neemt het hof als vaststaand aan wat in die akten is vermeld en verwerpt het het beroep op oneigenlijke dwaling van de vader. 8. Het hof leest de grief als een beroep op artikel 1:401 lid 5 BW: de overeengekomen kinderalimentatie is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven. Daartoe heeft de vader gesteld dat bij betaling van de overeengekomen kinderalimentatie zijn totale inkomen zal dalen onder het bestaansminimum. Deze stelling is door de moeder betwist. 9. De vader heeft ter onderbouwing van zijn stelling gewezen op de stukken, die hij op 20 mei 2010 aan het hof heeft doen toekomen. Ter terechtzitting van het hof is gebleken dat de advocaat van de vader deze stukken niet aan de advocaat van de moeder heeft gestuurd. Het hof zal deze stukken in de beoordeling betrekken nu de advocaat van de moeder daartegen geen bezwaar heeft gemaakt. Hem is bovendien tijdens de terechtzitting de gelegenheid geboden van de stukken kennis te nemen, van welke gelegenheid hij gebruik heeft gemaakt. Uit deze stukken, die betrekking hebben op de financiële situatie van de vader, blijkt dat de vader in 2009 een inkomen had dat bestond uit een bruto arbeidsinkomen uit dienstbetrekking van € 17.110,- en een bruto WIA-uitkering van € 2.831,-. Voorts blijkt uit de stukken van € 421,- huur per maand, € 113,- kosten zorgverzekering, het verplicht eigen risico en € 55,- zorgtoeslag. Op basis van deze inkomsten en lasten, en voorts rekening houdend met een huurtoeslag van € 63,- per maand als een vorm van inkomsten die de vader had kunnen verwerven, had het hof de draagkrachtruimte van de vader berekend op € 190,- per maand, de voor de minderjarige beschikbare ruimte derhalve, inclusief fiscaal voordeel, op ongeveer € 175,- per maand Het verschil tussen de door partijen overeengekomen kinderalimentatie en de kinderalimentatie die het hof zou hebben bepaald bedraagt ongeveer € 60,- per maand. Dit verschil is te klein om te kunnen spreken van een duidelijke wanverhouding tussen de door partijen overeengekomen kinderalimentatie en de kinderalimentatie waartoe de rechter zou hebben beslist, zoals door artikel 1:401 lid 5 BW wordt vereist. Het hof stelt voorts vast dat het totale inkomen van de vader bij betaling van de door partijen overeengekomen kinderalimentatie niet daalt onder de voor hem geldende bijstandsnorm. Niet is komen vast te staan dat de overeenkomst betreffende kinderalimentatie is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven en daarom faalt het beroep op artikel 1:401 lid 5 BW. 10. Ter terechtzitting van het hof heeft de vader in tweede termijn gesteld dat zijn inkomen nu alleen nog maar bestaat uit een WIA-uitkering. Hierin kan een nieuwe grief worden gezien, voor het eerst opgeworpen ter terechtzitting. Op grond van vaste rechtspraak van de Hoge Raad geldt de in beginsel strakke regel dat de rechter – behoudens ondubbelzinnige toestemming van de wederpartij – geen acht mag slaan op grieven die pas worden aangevoerd na de door de wet daartoe aangewezen gelegenheid (in het principaal beroep bij het appelrekest). Eveneens op grond van vaste rechtspraak van de Hoge Raad wordt inmiddels een uitzondering op die regel aanvaard en wordt aangenomen, dat de appelrechter bij zijn beslissing aangaande een alimentatiegeschil mag rekening houden met feiten waarop de appellant eerst na het formuleren van zijn grieven beroep doet, ook indien daarin niet anders dan een nieuwe grief kan worden gezien. Het hof zal acht slaan op deze nieuwe grief. 11. De vader heeft de in de grief verwoorde stelling, die door de moeder is betwist, niet met stukken onderbouwd. Daarom faalt de grief. 12. Het hof ziet geen aanleiding de vader te veroordelen in de kosten van de procedure in hoger beroep en wijst het verzoek van de moeder daartoe af. 13. Beslist wordt als volgt.

BESLISSING OP HET HOGER BEROEP Het hof: bekrachtigt de bestreden beschikking; wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. Pannekoek-Dubois, Labohm en Husson, bijgestaan door mr. Martens als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 juli 2010.