LJN: BP5139, Rechtbank Rotterdam , 362186 / F2 RK 10-1970

Datum uitspraak: 24-12-2010
Inhoudsindicatie: Artikel 1:230 lid 2 BW staat in de weg aan het uitspreken van de adoptie van een ongeboren vrucht door duo-ouder

Uitspraak RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht Enkelvoudige kamer Datum uitspraak: 24 december 2010 Zaak- / Rekestnummer: 362186 / F2 RK 10-1970 Beschikking op het verzoekschrift van: [persoon 1] en [persoon 2], verzoeksters wonende te [woonplaats], advocaat mr. W.J.G. Schröder, In deze zaak is belanghebbende: de raad voor de kinderbescherming regio Rotterdam-Rijnmond, gevestigd te Rotterdam. hierna: de raad, Het verloop van de procedure Verzoeksters vragen de adoptie uit te spreken, primair voor de geboorte, van de ongeboren vrucht van [persoon 2]. Tevens hebben zij verzocht: vaststelling van hun verklaring dat de ongeboren vrucht de geslachtsnaam [X] zal hebben. Een afschrift van het verzoekschrift met bijlagen is toegezonden aan de raad. De zaak is behandeld op 3 december 2010. Bij die gelegenheid zijn gehoord: - verzoeksters, bijgestaan door hun advocaat mr. W.J.G. Schröder; - de raad, vertegenwoordigd door [persoon Y]. De vaststaande feiten Partijen zijn een geregistreerd partnerschap aangegaan te [woonplaats 2] op [datum]. Verzoekster [persoon 2] is zwanger geworden door middel van spermadonatie en (zelf-)inseminatie. De bevalling wordt rond 3 februari 2011 verwacht. [persoon 3] is de spermadonor van de ongeboren vrucht en ziet blijkens de donorovereenkomst d.d. [datum 2] af van het hebben van een familierechtelijke band met het verwachte kind.

De beoordeling Verzoeksters hebben primair gevraagd de adoptie uit te spreken door [persoon 1] van de ongeboren vrucht waarvan [persoon 2] zwanger is. Subsidiair hebben de verzoeksters gevraagd het verzoek tot adoptie aan te houden tot het moment van overlegging van de geboorteakte van het kind, ten einde alsdan de adoptie uit te spreken. [persoon 3] is door de rechtbank niet als belanghebbende in deze procedure aangemerkt en derhalve niet opgeroepen voor de zitting. [persoon 3] heeft, zo blijkt uit de tussen hem en verzoeksters gesloten overeenkomst, slechts zijn sperma beschikbaar gesteld voor kunstmatige bevruchting. Hij is dien ten gevolgde de biologische vader van de ongeboren vrucht, maar niet de verwekker. Het enkele biologisch vaderschap is onvoldoende om als belanghebbende in deze procedure te worden aangemerkt. Omstandigheden daarover anders te oordelen zijn niet gesteld noch gebleken. Verzoeksters hebben een aantal argumenten aangevoerd op grond waarvan zij menen dat de adoptie van de ongeboren vrucht reeds thans kan worden uitgesproken. 1. Er bestaat in de Nederlandse wetgeving een ongeoorloofd onderscheid tussen de gevolgen van een erkenning en een adoptie, hetgeen leidt tot strijdigheid met artikel 14 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (verder; EVRM). Ook de minister is die mening toegedaan, zoals volgens verzoeksters blijkt uit de Memorie van Toelichting van het conceptwetsvoorstel Lesbisch Ouderschap (Consultatieversie 14-12-2009). De minister geeft in die Memorie immers aan: “Onder het huidig recht kan de duomoeder alleen via de adoptieprocedure juridisch ouder worden. Dit vereist een gang naar de rechter. Hieraan zijn kosten verbonden, onder meer omdat een advocaat dient te worden ingeschakeld. Ook wordt dit door de duomoeder wel ervaren als zouden haar capaciteiten als ouder moeten worden “goedgekeurd”. Dit wringt, nu de rechter niet is betrokken bij het ontstaan van het ouderschap van een mannelijke partner van de moeder.” De rechtbank overweegt ten aanzien van dit punt als volgt. Gelet op het bepaalde in artikel 1: 230 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek werkt een verzoek tot adoptie terug tot het tijdstip van de geboorte, wanneer de adoptie is verzocht voor de geboorte en het kind is geboren binnen de relatie van de ouder en de adoptant. Deze wetsbepaling staat derhalve in de weg aan het uitspreken van een adoptie voor de geboorte van het kind. Dat een adoptie pas werking heeft vanaf de geboorte van het kind en niet zoals bij erkenning mogelijk is voor de geboorte van het kind, is naar het oordeel van de rechtbank niet in strijd met het discriminatieverbod van artikel 14 van het EVRM. Bij erkenning is het immers de bedoeling de biologische situatie te formaliseren. Door de erkenning wordt de biologische vader, die veelal ook de verwekker is, tevens juridisch ouder van het kind. Bij adoptie sluit de juridische situatie niet aan bij de feitelijke, biologische situatie. Adoptie heeft een ander doel dan de erkenning, namelijk het verbreken van de banden tussen de juridische en biologische ouders en het kind en het doen ontstaan van een band met de nieuwe juridische ouders. Er is dus, op grond van de wet, sprake van verschil in behandeling tussen de biologische vader en de duo-moeder, welk verschil evenwel voortvloeit uit een verschil in de feitelijke uitgangssituatie. Daarnaast leiden de beide procedures tot verschillende rechtsgevolgen. Onder die omstandigheden is er geen sprake van schending van artikel 14 van het EVRM. Dat die situatie voor een duo-moeder en haar partner “wringt”doet daaraan niet af. Voor zover verzoeksters hebben willen betogen dat anticiperend, het concept wetsvoorstel Lesbisch Ouderschap dient te worden toegepast overweegt de rechtbank het volgende. Het concept wetsvoorstel Lesbisch Ouderschap behelst de mogelijkheid voor de duomoeder om het kind van de biologische moeder te erkennen. Noch uit het concept wetsvoorstel noch uit de Memorie van Toelichting bij het concept wetsvoorstel blijkt echter dat de erkenning van de duomoeder reeds voor de geboorte van het kind mogelijk is. Als het kind binnen het huwelijk van de moeders wordt geboren en is verwekt door kunstmatige donorbevruchting als bedoeld in artikel 1, onder c, van Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting en hiervan ter bevestiging een verklaring is afgegeven, wordt de duomoeder van rechtswege de moeder van de minderjarige. Nu het wetsvoorstel Lesbisch Ouderschap een concept wetsvoorstel is, dat nog niet is ingediend bij de Tweede Kamer, is het onvoldoende duidelijk in hoeverre de huidige wetgeving, gelet op dit concept, zal worden gewijzigd. Tenslotte is hier van belang dat ook in geval het thans voorliggende concept wetsvoorstel kracht van wet zou hebben, het de vraag is of verzoeksters voldoen aan de in het wetsvoorstel gestelde eisen. Er is immers geen sprake van een situatie als bedoeld in artikel 1 onder c van Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting, nu de spermadonor een bekende van verzoeksters is. 2. Verzoeksters hebben voorts aan het primaire verzoek ten grondslag gelegd dat de huidige Nederlandse wetgeving een inbreuk vormt op het bepaalde in artikel 8 van het EVRM. Zij stellen dat de huidige wetgeving een inmenging is van het openbaar gezag in hun recht op de uitoefening van het recht op gezinsleven. Op grond waarvan verzoeksters menen dat hun recht op een ongestoord gezinsleven wordt beperkt, is niet door verzoeksters aangegeven. Verzoeksters worden naar het oordeel van de rechtbank niet beperkt in de uitoefening van dit recht. Zij kunnen immers, zo zij dat wensen, een gezin stichten, kinderen adopteren, in hun gezin kinderen laten opgroeien en gezamenlijk het gezag over die kinderen uitoefenen. 3. Verzoeksters hebben gesteld dat een adoptie voor de geboorte in het belang van de ongeboren vrucht is, omdat – bij eventuele complicaties tijdens de zwangerschap en de bevalling – de duo-moeder zonder gezag geen zeggenschap heeft met betrekking tot noodzakelijk medisch ingrijpen. De rechtbank overweegt dat de hulpverlener in een medische noodsituatie verplicht is de ongeboren vrucht te behandelen, ook in geval er geen toestemming van de gezagsdrager is gegeven, zodat een eventueel gezagsvacuüm, mocht de biologische moeder door complicaties niet in staat zijn beslissingen te nemen, geen beletsel is voor de geneeskundige behandeling van de ongeboren vrucht. 4. Ter zitting hebben verzoeksters nog aangevoerd dat ingevolge artikel 1:2 van het Burgerlijk Wetboek de ongeboren vrucht als geboren wordt beschouwd zo dikwijls zijn belang dit vordert. Welk belang van het ongeboren kind vordert dat het reeds als geboren wordt beschouwd is door verzoeksters niet gesteld, zodat de rechtbank aan dit punt voorbijgaat. 5. Tenslotte hebben verzoeksters gesteld dat het feit dat de adoptie als latere vermelding eerst kan plaatsvinden nadat de beschikking in kracht van gewijsde is gegaan, leidt tot rechtsonzekerheid. Voor zover er al sprake is van rechtsonzekerheid, is die rechtsonzekerheid een direct gevolg van het systeem der wet, dat immers nagenoeg steeds rechtsmiddelen open stelt tegen beslissingen door de rechter genomen en belanghebbenden de gelegenheid biedt van die rechtsmiddelen gebruik te maken. In die zin houdt elke beslissing van een rechter die nog niet in kracht van gewijsde is gegaan, een element van onzekerheid in zich. Zwaarwegende argumenten om af te wijken van het systeem der wet zijn niet gesteld, zodat de rechtbank ook dit punt zal passeren. De rechtbank wijst - gelet op het voorgaande - het primaire verzoek af en zal alvorens te beslissen op het verzoek tot adoptie, conform het subsidiair verzochte, de zaak aanhouden en verzoeksters in de gelegenheid stellen, na de geboorte van het kind, de akte van geboorte te overleggen.

De beslissing Wijs af het verzoek om adoptie van de ongeboren vrucht. En alvorens verder te beslissen: Bepaalt dat de behandeling van de zaak wordt aangehouden tot 1 april 2011 pro forma. Bepaalt verzoeksters voor bovengemelde datum de geboorteakte van de nu nog ongeboren vrucht dienen te overleggen. Bepaalt dat, indien dan niet aan het vorenstaande gehoor heeft gegeven, de rechtbank kan beslissen op de op dat moment in het dossier aanwezige stukken. Bepaalt dat verzoeksters en hun advocaat op de genoemde pro forma-datum niet ter zitting behoeven te verschijnen.

Deze beschikking is gegeven door mr. Van Driel, rechter tevens kinderrechter, in bijzijn van mr. Flos, griffier en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

Voor zover in deze beschikking een of meer eindbeslissingen zijn opgenomen, staat tegen deze beschikking hoger beroep open. Het hoger beroep kan slechts worden ingesteld door een advocaat.
Door verzoeker en degenen aan wie een afschrift van de beschikking is verstrekt of verzonden moet het hoger beroep worden ingesteld binnen drie maanden na de dag van de beschikking.
Voor andere belanghebbenden geldt een termijn van drie maanden na de betekening van de beschikking of nadat de beschikking hun op andere wijze bekend is geworden voor het instellen van hoger beroep.