LJN: BN5508, Rechtbank Zutphen , 109876 / HA ZA 10-737

Datum uitspraak: 25-08-2010
Inhoudsindicatie: Borgtocht met internationaal karakter. Toepasselijk recht. Nederlandse borg levert de karakteristieke prestatie. Nederlands recht van toepassing. De omstandigheid dat de borgtocht is gesteld ten behoeve van een buitenlandse vennootschap staat aan toepassing van artikel 1: 88 lid 5 BW niet in de weg. Het is aan de borg om te stellen en bij tegenspraak te bewijzen dat de borgstelling niet is geschied ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf. In casu was toestemming van de echtgenote van de borg niet vereist. Buitengerechtelijke vernietiging van de borgtocht door die echtgenote heeft dan ook geen effect. Borg moet betalen.

Uitspraak vonnis RECHTBANK ZUTPHEN Sector Civiel – Afdeling Handel zaaknummer / rolnummer: 109876 / HA ZA 10-737 Vonnis van 25 augustus 2010 in de zaak van de vennootschap naar Duits recht GRAFSCHAFTER VOLKSBANK EG, gevestigd te Nordhorn (Duitsland), eiseres, advocaat mr. K.A.M. van Os- ten Have te Zutphen, tegen [gedaagde], wonende te [plaats], gedaagde, advocaat mr. M.R. Martin te ‘s-Gravenhage. Partijen zullen hierna de bank en [gedaagde] genoemd worden. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - de conclusie van antwoord - de conclusie van repliek - de conclusie van dupliek. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1. [gedaagde] heeft zich op 13 juli 2009 door ondertekening van een daartoe strekkende akte jegens de bank borg gesteld voor de schulden van “Firma TST GmbH Rohr- Stahl- und Anlagenbau” te Nordhorn (Duitsland), hierna ook: TST, uit hoofde van twee op die dag door de bank verstrekte kredieten in rekening-courant ad € 900.000,-- en € 205.000,--. De hoogte van de borgstelling is gemaximeerd tot € 100.000,-- (productie 1 van de bank). 2.2. In verband met het faillissement van TST heeft de bank bedoelde kredietovereenkomsten met TST opgezegd. De bank heeft [gedaagde] bij brief van 15 september 2009 laten weten dat indien TST bedoelde schulden niet op 30 september 2009 heeft afgelost, zij jegens [gedaagde] de borgtocht zou inroepen. 2.3. Bij brief van 1 oktober 2009 heeft de bank aan [gedaagde] medegedeeld dat TST niet aan haar betalingsverplichting had voldaan en heeft de bank [gedaagde] gesommeerd om uiterlijk op 20 oktober 2009 aan de bank te betalen een bedrag van € 100.000,--. 2.4. De raadsman van de bank heeft bij brief van 24 november 2009 [gedaagde] andermaal tot betaling gesommeerd, waarbij tevens aanspraak is gemaakt op incassokosten ad € 2.118,44. Betaling van de zijde van [gedaagde] is uitgebleven. 2.5. Bij brief van 28 februari 2010 heeft de echtgenote van [gedaagde], [echtgenote gedaagde], wegens het ontbreken van toestemming jegens de bank de nietigheid ingeroepen van de overeenkomst van borgtocht.

3. De vordering 3.1. De bank vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [gedaagde] zal veroordelen om aan de bank te betalen een bedrag van € 100.000,--, vermeerderd met de Duitse wettelijke rente (5% + basisrente) over dat bedrag vanaf 1 november 2009 tot aan de voldoening alsmede een bedrag van € 2.118,44 ter zake van incassokosten, een en ander met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding. 3.2. De bank legt aan haar vordering, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de navolgende stellingen ten grondslag. De borgtochtovereenkomst wordt beheerst door Duits recht. Volgens Duits recht is [gedaagde] door het enkele verloop van 30 dagen na ontvangst van de sommatie van 1 oktober 2009 -dus minstens vanaf 1 november 2009- in verzuim en derhalve de Duitse wettelijke rente (5% + basisrente) alsmede de buitengerechtelijke kosten ter incassering van de vordering verschuldigd. 4. Het verweer 4.1. [gedaagde] concludeert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis de bank niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vordering, althans haar deze zal ontzeggen met haar veroordeling in de kosten van het geding. 4.2. [gedaagde] voert de navolgende verweren aan. De onderhavige borgtochtovereenkomst wordt beheerst door Nederlands recht. Op grond van artikel 1:88 lid 1 sub c BW behoefde [gedaagde] toestemming van zijn echtgenote voor het aangaan van de overeenkomst van borgtocht. Die toestemming had hij niet. Nu zijn echtgenote de nietigheid van de borgtocht heeft ingeroepen, kan de bank jegens hem geen beroep op de borgstelling doen. [gedaagde] heeft slechts één brief van de bank en één brief van de raadsman van de bank ontvangen, waarin om betaling van de vordering werd verzocht. Deze -korte- brieven rechtvaardigen niet het bedrag dat aan buitenrechtelijke kosten wordt gevorderd.

5. De beoordeling Het toepasselijke recht 5.1. De onderhavige borgtochtovereenkomst heeft een internationaal karakter. Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (pb EU 2008, L 177/6) is in deze niet van toepassing. Op grond van artikel 28 van voormelde Verordening is deze Verordening immers van toepassing op overeenkomsten die op of na 17 december 2009 zijn gesloten, terwijl de onderhavige overeenkomst van borgtocht op 13 juli 2009 is gesloten. In deze dient het antwoord op de vraag welk recht de onderhavige overeenkomst beheerst te worden gezocht in het verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Trb. 1980, 156, Trb. 1991,109 en Trb. 1997, 70, hierna ook: EVO), welk verdrag voor Nederland per 1 september 1991 is werking is getreden. Nu partijen geen (stilzwijgende) rechtskeuze hebben gemaakt dient het van toepassing zijnde recht te worden bepaald aan de hand van artikel 4 EVO. Op grond van artikel 4 lid 1 EVO wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waarmee zij het nauwst verbonden is. Krachtens artikel 4 lid 2 EVO wordt vermoed dat de overeenkomst het nauwst verbonden is met het land waar de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten, op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst haar gewone verblijfplaats, of, wanneer het een vennootschap, vereniging of rechtspersoon betreft, haar hoofdbestuur heeft. Gesteld noch gebleken is welke prestatie door de bank is of zou moeten worden geleverd in het kader van de onderhavige borgtochtovereenkomst. De door de bank verder niet toegelichte stelling dat zij de karakteristieke prestant is, kan dan ook, ondanks het feit dat de bank in Duitsland haar hoofdbestuur heeft, niet tot toepasselijkheid van Duits recht leiden. Het is veeleer [gedaagde] die dient te worden aangemerkt als de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten. De borgtochtovereenkomst strekt immers tot zekerheid voor de nakoming van schulden van TST jegens de bank. Indien betaling door TST uitblijft, dient [gedaagde] de schulden van TST uit hoofde van rekening-courant aan de bank te betalen tot een maximum van € 100.000,--. Nu [gedaagde] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst van borgtocht zijn gewone verblijfplaats is Nederland had en gesteld noch gebleken is dat uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met Duitsland, wordt de ten processe bedoelde overeenkomst van borgtocht beheerst door Nederlands recht. Toestemming van de echtgenote 5.2. [gedaagde] is -naar hij zelf heeft gesteld- de overeenkomst van borgtocht niet aangegaan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf. De borgstelling is afgegeven in het kader van een aan TST, een vennootschap, verstrekt krediet. De borgtocht valt daarmee onder bereik van artikel 1:88 lid 1 sub c BW. Dit impliceert dat [gedaagde] voor het sluiten van die overeenkomst toestemming nodig heeft van zijn echtgenote, indien [gedaagde] ten tijde van het afgeven van de borgtocht gehuwd was. Die toestemming is niet vereist indien de uitzonderingsbepaling van artikel 1:88 lid 5 BW van toepassing is. Krachtens artikel 1:88 lid 5 BW is toestemming voor bedoelde borgtocht niet vereist indien de borgtocht is verstrekt door een bestuurder van een naamloze vennootschap of van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt en mits de borgstelling geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. 5.3. De bank heeft bestreden dat [gedaagde] gehuwd was ten tijde van het sluiten van de borgtochtovereenkomst. Dit verweer wordt gepasseerd. Uit de door [gedaagde] bij conclusie van dupliek als productie 2 overgelegde kopie van het trouwboekje blijkt dat [gedaagde] op [1985] is gehuwd met [echtgenote gedaagde]. Uit het bij die productie tevens overgelegde uittreksel uit de Gemeentelijke Basis Administratie kan worden afgeleid dat [gedaagde] en [echtgenote gedaagde] op 2 juli 2010 nog steeds met elkaar waren gehuwd. Daar waar de brief waarin de nietigheid van de borgtocht wordt ingeroepen is ondertekend door [echtgenote gedaagde], kan er in deze van worden uitgegaan dat [gedaagde] ten tijde van het sluiten van de borgtochtovereenkomst op 13 juli 2009 nog steeds met [echtgenote gedaagde] was gehuwd. 5.4. [gedaagde] heeft aangevoerd dat de uitzondering van artikel 1:88 lid 5 BW zich hier niet voordoet. Het bedrijf waarvoor hij zich borg heeft gesteld is een buitenlandse rechtspersoon. Het betreft een Duitse Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Dit is geen NV of een BV. Hij houdt niet alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen in TST GmbH. Hij is wel bestuurder van TST GmbH, maar geen aandeelhouder. De aandelen worden gehouden door TST Beheer B.V. Het krediet waarvoor de borgstelling is afgegeven betreft een dergelijk hoog krediet, dat niet gezegd kan worden dat dit is afgesloten ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van TST GmbH, aldus nog steeds [gedaagde]. 5.5. De bank heeft gesteld dat in deze de uitzonderingsbepaling artikel 1:88 lid 5 BW wel van toepassing is en daaraan de conclusie verbonden dat de toestemming van de echtgenote van [gedaagde] niet was vereist. De bank heeft daartoe het volgende aangevoerd. [gedaagde] is enig aandeelhouder en alleen bevoegde bestuurder van zijn persoonlijke holding: [naam] Holding B.V., welke holding voor 70% aandeelhouder en sedert de datum van oprichting bestuurder is van TST Beheer B.V., die op haar beurt 100% van de aandelen in TST GmbH houdt. [gedaagde] is in staat via zijn persoonlijke holding, de deelneming van de holding in TST Beheer B.V. en de deelneming van TST Beheer B.V. in TST GmbH, met meerderheid te beslissen in alle aangelegenheden van TST GmbH, van welke vennootschap [gedaagde] de alleen bevoegde bestuurder is. TST GmbH heeft meer dan 100 man in dienst. De borgstelling voor bedoelde twee bedrijfskredieten is dan ook geschied ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van TST GmbH. 5.6. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 11 juli 2003 (NJ 2004, 173) beslist dat het vijfde lid van artikel 1: 88 BW geldt, onverschillig of de bestuurder van een naamloze of besloten vennootschap die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt en die zich voor de nakoming van de verplichtingen van die vennootschap als borg verbindt, rechtstreeks aandeelhouder van die vennootschap is dan wel dat die aandelen worden gehouden door één of meer tussengeschakelde vennootschappen. Ten aanzien van de eventueel tussengeschakelde vennootschappen moet ook te zijn voldaan aan de eisen van bestuur en aandeelhouderschap die artikel 1:88 lid 5 BW stelt. 5.7. [gedaagde] heeft hetgeen de bank hiervoor onder 5.5. heeft gesteld ten aanzien van bestuur en aandeelhouderschap niet bestreden. Uit die stellingen van de bank volgt dat er sprake is van de combinatie van zeggenschap in en financieel belang van [gedaagde] bij de gewaarborgde vennootschap (zij het via "tussenschakels") die de wetgever voor ogen stond bij invoering van de uitzondering op het toestemmingsvereiste. In het licht van voormeld arrest van de Hoge Raad kan worden geconcludeerd dat -veronderstellenderwijze aangenomen dat TST GmbH voor de toepassing van artikel 1:88 lid 5 BW op één lijn gesteld zou moeten worden met een Nederlandse BV- ten aanzien van [gedaagde] sprake is van borgtochten, aangegaan door een bestuurder van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt. 5.8. [gedaagde] heeft echter gesteld dat de uitzondering van artikel 1:88 lid 5 BW niet geldt voor een buitenlandse vennootschap als TST GmbH. Hij heeft daartoe aangevoerd dat artikel 1:88 lid 5 BW dient ter bescherming van de belangen van de echtgenoot alsmede dat deze bescherming zeker noodzakelijk is bij een buitenlandse vennootschap, aangezien een echtgenoot daar nog minder zicht op zal hebben dan in het geval rechtshandelingen worden verricht ten behoeve van een Nederlandse B.V. 5.9. Uit de ontstaansgeschiedenis van lid 4 (inmiddels vernummerd tot lid 5) van artikel 1:88 BW komt naar voren dat de wetgever in het kader van de in artikel 1:88 BW geregelde materie het beginsel van de gezinsbescherming belangrijk achtte, maar dat hij daarop een uitzondering heeft gemaakt door dit lid toe te voegen. Dit is gedaan met het oog op de eisen van de praktijk waarin de enkele aansprakelijkheid van de vennootschap bij belangrijke transacties, zoals het verstrekken van een bankkrediet, veelal onvoldoende wordt geacht en de bank van de ondernemer persoonlijke zekerheid verlangt in de vorm van borgtocht, zonder welke borgtocht het voor het ondernemen onontbeerlijke bankkrediet niet wordt verstrekt. De wetgever achtte het niet gewenst dat de echtgenoot van de ondernemer die borgtocht zou kunnen tegenhouden. De wetgever heeft evenwel met de woorden "mits zij geschiedt ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van die vennootschap" een wezenlijke beperking beoogd. Klaarblijkelijk is bedoeld dat de toestemming van de andere echtgenoot alleen dan niet is vereist indien de rechtshandeling waarvoor de in artikel 1:88 lid 1 onder c BW bedoelde zekerheid wordt verstrekt zelf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht. Uit de ontstaansgeschiedenis van lid 4 (inmiddels vernummerd tot lid 5) van artikel 1:88 BW kan niet worden afgeleid dat de wetgever een uitzondering op het toestemmingsvereiste heeft willen beperken tot de situatie dat de daarin bedoelde rechtshandeling wordt verricht door een bestuurder van een Nederlandse naamloze dan wel besloten vennootschap. Waar het om gaat is of een bestuurder wegens de zeggenschap en wegens het financiële belang dat hij bij die rechtspersoon heeft, zo nauw daarmee verbonden is, dat hij in de praktijk als de ondernemer kan gelden (Parlementaire geschiedenis van het nieuwe burgerlijk wetboek, invoering boeken 3,5 en 6, aanpassing burgerlijk wetboek, bladzijden 35 en 36). Uit de wetsgeschiedenis kan niet worden afgeleid dat de wetgever de hier aan de orde zijnde uitzondering slechts aanvaardbaar acht indien en voor zover de echtgenoot van de ondernemer zicht heeft op de activiteiten van de rechtspersoon, ten behoeve waarvan de borgstelling is afgegeven, en meer in het bijzonder dat bedoelde rechtspersoon een Nederlandse rechtspersoon dient te zijn. Het feit dat TST GmbH een buitenlandse vennootschap is, die overigens grote gelijkenis vertoont met een Nederlandse besloten vennootschap, staat dan ook niet aan toepassing van artikel 1:88 lid 5 BW in de weg. 5.10. [gedaagde] heeft bij dupliek zijn stelling dat de borgstelling niet is aangegaan in de normale uitoefening van het bedrijf van TST GmbH gehandhaafd, zonder verder in te gaan op het betoog van de bank ter zake. Dit had wel op de weg van [gedaagde] gelegen. Het is immers niet aan de bank om te stellen en bij tegenspraak te bewijzen dat de borgstelling is geschied ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf. De stelplicht en bewijslast ter zake van het tegendeel rusten op [gedaagde]. [gedaagde] heeft zich immers op de nietigheid van de borgstelling beroepen, zodat het bewijs van de daarvoor vereiste feiten overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv op hem rusten. Zonder nadere toelichting -die niet is gegeven- kan niet worden gevolgd de stelling van [gedaagde] dat het krediet in rekening-courant waarvoor de borgstelling is afgegeven een dergelijk hoog krediet betreft, dat niet kan worden gezegd dat dit is afgesloten ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf. Dit geldt temeer indien daarbij wordt betrokken de door [gedaagde] niet tegengesproken stelling van de bank dat de onderneming van TST GmbH toentertijd meer dan 100 man in dienst had. Daar waar [gedaagde] op dit punt niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, laat staan specifiek bewijs heeft aangeboden, kan de conclusie uit het vorenstaande geen andere zijn dan dat [gedaagde] voor de borgtochtovereenkomst geen toestemming van zijn echtgenote nodig had. Het beroep op nietigheid van bedoelde borgtocht gaat dan ook niet op. De buitengerechtelijke vernietiging van de borgtochtovereenkomst door de echtgenote van [gedaagde] sorteert dan ook rechtens geen effect. 5.11. Het vorenstaande brengt met zich dat [gedaagde] het maximumbedrag waarvoor hij zich borg heeft gesteld aan de bank dient te betalen. Naar het in deze toepasselijke Nederlandse recht was [gedaagde] met de betaling van bedoeld bedrag in ieder geval op 1 november 2009 reeds in verzuim, zodat hij gehouden is de Nederlandse wettelijke rente met ingang van die datum te vergoeden. 5.12. De door de bank gestelde buitengerechtelijke verrichting rechtvaardigt geen vergoeding van buitengerechtelijke kosten, zodat ter zake afwijzing dient te volgen. 5.13. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de bank worden begroot op: - dagvaarding € 88,73 - vast recht € 2.245,00 - salaris advocaat € 2.842,00 (2,0 punten × tarief V, € 1.421,00 per punt) Totaal € 5.175,73

6. De beslissing De rechtbank 6.1. veroordeelt [gedaagde] om aan de bank te betalen een bedrag van € 100.000,00 (éénhonderdduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente over voormeld bedrag vanaf 1 november 2009 tot de dag van volledige betaling, 6.2. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van de bank tot op heden begroot op € 5.175,73, 6.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 6.4. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. D. Vergunst en in het openbaar uitgesproken op 25 augustus 2010.