LJN: BN4491, Rechtbank Leeuwarden , 105635 / KG ZA 10-187

Datum uitspraak: 18-08-2010
Inhoudsindicatie: Vordering tot wedertewerkstelling en doorbetaling van loon. Ontslagname als bestuurder van BV. Wordt een eventuele arbeidsovereenkomst met de BV door het ontslag als bestuurder ook beëindigd?

Uitspraak RECHTBANK LEEUWARDEN Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 105635 / KG ZA 10-187 Vonnis in kort geding van 18 augustus 2010 in de zaak van [A], wonende te [woonplaats], eiseres in conventie, verweerster in voorwaardelijke reconventie, advocaat mr. G.H. Sjobbema, kantoorhoudende te Roden, tegen de besloten vennootschap [naam] BV, gevestigd te [woonplaats], gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie, advocaat mr. N. Kampert, kantoorhoudende te Amsterdam. Partijen zullen hierna [A] en GBE genoemd worden. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - de mondelinge behandeling van 5 augustus 2010 waar [A] is verschenen vergezeld van mr. Sjobbema voornoemd en zijn kantoorgenote mr. T.J. Hidding en waar namens GBE haar bestuurder de heer R.A. [B] is verschenen vergezeld van mr. Kampert voornoemd en haar kantoorgenoot mr. N.A. Stoop - de pleitnota van [A] - de pleitnota van GBE - de voorwaardelijke eis in reconventie. 1.2. Partijen hebben producties overgelegd. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1. GBE exploiteert hotel en restaurant [naam] te [woonplaats] (hierna: het hotel). FazandtGroep BV is enig aandeelhouder van GBE en de enige bestuurder van GBE. Op of kort na de oprichting van GBE op 29 augustus 2002 heeft FazandtGroep de exploitatie van het hotel aan GBE overgedragen. Het hotel is eigendom van FazandtGroep gebleven. FazandtGroep had zich vanaf de opening van het hotel in 1998 tot deze overdracht met de exploitatie van dit hotel beziggehouden, daarbij handelend onder de naam [naam]. 2.2. [A] en [B], die in 1989 met elkaar zijn gehuwd, zijn van meet af aan bestuurders van FazandtGroep geweest. De taakverdeling tussen [A] en [B] hield in dat [B] het algemene beleid, de marketing en sales alsmede de financiën van FazandtGroep en GBE verzorgde, terwijl [A] belast was met de feitelijke bedrijfsvoering van het hotel en het restaurant. 2.3. FazandtGroep heeft de eigendom van en exploiteert de in bouwkundig opzicht aan het hotel verbonden appartementen, een in Amsterdam gelegen woonboot en enige op [woonplaats] gelegen panden waarvan een aantal in gebruik is als woning voor de personeelsleden van het hotel. 2.4. Enig aandeelhouder van FazandtGroep was tot 24 januari 2002 [B]. Op 24 januari 2002 heeft [B] zijn aandelen in FazandtGroep overgedragen aan de op die datum opgerichte stichting Stichting Administratiekantoor Fazandt Groep (hierna: STAK). Bestuurders van STAK zijn sinds haar oprichting [B], [A] en [C]. STAK heeft certificaten van de aandelen in FazandtGroep uitgegeven aan [A] en [B], die ieder 50% houden. 2.5. Begin 2008 zijn spanningen ontstaan in de privésfeer tussen [A] en [B]. Deze spanningen hebben ertoe geleid dat er ook in de zakelijke sfeer, met name in het kader van de exploitatie van het hotel problemen zijn ontstaan. 2.6. Bij beschikking van 19 november 2009 heeft de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam een onderzoek bevolen naar de gang van zaken van FazandtGroep en GBE en heeft de Ondernemingskamer voor de duur van het geding [B] en [A] als bestuurders van FazandtGroep geschorst en een (nader aan te wijzen) onafhankelijk persoon tot bestuurder van de FazandtGroep benoemd. De Ondernemingskamer heeft daartoe onder meer overwogen: 3.3. Met betrekking tot de vraag of bij FazandtGroep en GBE sprake is van twijfel over het beleid en de gang van zaken overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Vaststaat dat er in FazandtGroep en GBE in 2009 sprake is (geweest) van serieuze liquiditeitsproblemen. Immers uit de gedingstukken blijkt dat [B] en [A] hierover met elkaar verscheidene keren contact hebben gehad en zich bewust waren van de ernst van de problemen. Ook in het eerder genoemde door ABN AMRO Bank opgestelde gespreksverslag staat dat er "ernstige liquiditeitstekorten" zijn ontstaan, waardoor sprake is van een "acute liquiditeitsdruk". [A] en [B] (verschilden en) verschillen van mening over de vraag wanneer en op welke wijze deze problemen dienen te worden opgelost; [A] meent dat de (niet-verhuurde) woonboot en de niet-renderende panden van FazandtGroep (volgens haar gaat het om een waarde van circa € 3.000.000) moeten worden verkocht, [B] wil eerst andere maatregelen treffen, zoals het structureel verhogen van de omzet van GBE door een betere promotie en marketing van het hotel en het verlagen van de kosten door de bedrijfsleider Sijtsma te vervangen; [A] stelt voorts dat [B] weigert eraan mee te werken dat FazandtGroep de haar verschuldigde, achterstallige pachtpenningen int en de onderliggende pachtverhouding formaliseert. De aldus tussen [B] en [A] ontstane patsstelling heeft erin geresulteerd dat de vereiste maatregelen (in elk geval) tot aan de dag van de terechtzitting zijn uitgebleven en dat de kredietverlening aan en daarmede de continuïteit van (de onderneming van) FazandtGroep/GBE in gevaar is gekomen. In dit een en ander ziet de Ondernemingskamer reden om te twijfelen aan een juiste gang van zaken of een juist beleid van FazandtGroep/GBE. Dit oordeel vindt voorts haar bevestiging in de omstandigheid dat zowel [B] als [A] ter terechtzitting hebben verklaard te menen dat het bestuur van FazandtGroep/GBE niet goed is opgetreden bij het oplossen van het liquiditeitsprobleem. 3.4. Van belang acht de Ondernemingskamer voorts dat uit de feiten kan worden afgeleid dat zowel [B] als [A] het hotel-/restaurantpersoneel van GBE in hun conflict hebben betrokken en nog steeds betrekken. De in (…) weergegeven feiten lijken erop te duiden dat beiden het personeel gestimuleerd hebben om met verklaringen te komen die de ander in een kwaad daglicht stellen. Ook hierin ziet de Ondernemingskamer een aanwijzing om aan een juist beleid van FazandtGroep/GBE te twijfelen. (…) 3.6. Tot slot geldt nog het volgende. Uit hetgeen [A] en [B] naar voren hebben gebracht, blijkt dat de verhoudingen tussen hen ernstig en onherstelbaar verstoord zijn. Zij verwijten elkaar over en weer een gebrek aan capaciteiten en het niet nakomen van afspraken. Tevens blijkt uit de processtukken en uit hetgeen ter terechtzitting door partijen is verklaard, dat [A] en [B] bepaald gebrekkig met elkaar communiceren en dat [A] poogt te voorkomen dat haar statutaire medebestuurder het hotel betreedt althans het hotelpersoneel aanspreekt of instrueert. Evident is dat de huidige situatie schadelijk voor (de onderneming van) Fazandtgroep/GBE moet worden geacht en dat zelfs haar voortbestaan hierdoor wordt bedreigd. (…) 3.8. Gelet op met name hetgeen in 3.3, 3.4 en 3.6 is overwogen acht de Ondernemingskamer het in verband met de toestand van FazandtGroep en GBE noodzakelijk bij wijze van onmiddellijke voorziening de beide bestuurders van FazandtGroep te schorsen en een onafhankelijke persoon tijdelijk tot bestuurder van FazandtGroep te benoemen. (…) Hij (de onafhankelijke persoon, toevoeging voorzieningenrechter) mag het voorts mede tot zijn taak rekenen te onderzoeken of en zo ja tegen welke voorwaarden [A] dan wel [B] bereid is als bestuurder en/of middellijk aandeelhouder uit FazandtGroep en/of GBE terug te treden. 2.7. Bij beschikking van 25 november heeft de Ondernemingskamer drs. H. Kaspers benoemd tot bestuurder en mr. H.J. den Hollander tot onderzoeker. 2.8. In aansluiting op een (vervolg)zitting bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank op 23 maart 2010 hebben partijen een aantal afspraken op papier gezet (in navolging van partijen zal de voorzieningenrechter deze overeenkomst hierna aanduiden als de vaststellingsovereenkomst). Deze overeenkomst bevat onder meer de volgende afspraken: 1. Partijen zijn gekomen tot een verdeling van een deel van de door hen gehouden bezittingen. Partijen realiseren zich dat een deel van hun afspraken eerst na inschrijving van de echtscheiding in de registers van de burgerlijke stand kan worden geëffectueerd. (…) 2.1. De door VDV ([A], toevoeging voorzieningenrechter) in FazandtGroep gehouden certificaten worden overgedragen (en dus geleverd) aan ZA ([B], toevoeging voorzieningenrechter). (…) 2.2. De woonboot (..) te Amsterdam wordt toegescheiden aan VDV. (…) 2.6. ZA betaalt aan VDV een extra bedrag aan goodwill van EUR 210.000. Hiertoe worden eerst 48 termijnen betaald van EUR 2.500 per maand, en vervolgens 30 termijnen van EUR 3.000. (…) 2.10. VDV zal aftreden, zonder aanspraak op enige vergoeding, als bestuurder van FazandtGroep en Stichting Administratie FazandtGroep. VDV krijgt décharge voor het door haar gevoerde beleid en zal door ZA worden gevrijwaard voor aanspraken vanuit FazandtGroep en haar dochtermaatschappij. VDV zal nog een bedrag ontvangen van drie maanden managementfee van EUR 1.800 per maand. (…) 2.12. VDV krijgt, met haar gasten, toegang tot het hotel op de zelfde voet als andere gasten. (…) 3. Beide partijen zijn verplicht hun volledige medewerking te verlenen aan de uitvoering van deze overeenkomst op de kortst mogelijke termijn, waaronder de medewerking aan de spoedige beëindiging van de procedure bij de Ondernemingskamer. (…) 2.9. Bij aanvullend verzoekschrift van 25 maart 2010 heeft [B] de Ondernemings¬kamer van het gerechtshof te Amsterdam om het treffen van aanvullende voorzieningen verzocht, waaronder om te bepalen dat de door [A] gehouden certificaten van aandelen in FazandtGroep ten titel van beheer worden overgedragen aan [B] en om [A] en Groen te schorsen als bestuurders van STAK, om de schorsing van [B] als bestuurder van FazandtGroep te beëindigen en om drs. Kaspers te ontheffen uit de functie van bestuurder van FazandtGroep. 2.10. Op enig moment daarna heeft [A] de schriftelijke overeenkomst van 23 maart 2010 ondertekend, waarbij zij in 2.10. "managementfee" handmatig heeft vervangen door "salaris". [A] heeft haar certificaten in aandelen in FazandtGroep inmiddels overgedragen aan [B]. 2.11. Bij beschikking van 1 april 2010 heeft de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam op verzoek van partijen de in de beschikking van 19 november 2009 getroffen onmiddellijke voorzieningen opgeheven op de grond dat partijen met betrekking tot de aan die procedure ten grondslag liggende geschillen een minnelijke regeling hebben getroffen, welke regeling onder meer inhoudt dat de door [A] gehouden certificaten van aandelen in FazandtGroep zijn althans zullen worden overgedragen aan [B]. De door partijen getroffen regeling waarnaar in de beschikking van 1 april 2010 wordt verwezen, betreft de vaststellingsovereenkomst van 23 maart 2010. 3. Het geschil in conventie 3.1. [A] vordert dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 1. GBE veroordeelt om binnen twee dagen na dit vonnis [A] tewerk te stellen in een passende functie; 2. GBE veroordeelt om het (achterstallige) loon vanaf 1 mei 2009 tot het einde van het dienstverband aan [A] uit te betalen, te verhogen met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW en de wettelijke rente vanaf 1 mei 2009; 3. GBE veroordeelt om aan [A] een bedrag van € 816,00 aan vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten te betalen; 4. GEB veroordeelt in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente indien deze kosten niet zijn voldaan binnen veertien dagen na dit vonnis. 3.2. GBE voert verweer, met conclusie tot afwijzing van de vordering met veroordeling van [A] in de proceskosten. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in reconventie 3.4. GBE vordert voorwaardelijk, te weten voor het geval onverhoopt mocht worden geoordeeld dat [A] in weerwil van hetgeen is overeengekomen in de vaststellingsovereenkomst toch aanspraak zou kunnen maken op enige betalingen uit hoofde van een arbeidsrelatie met GBE, dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, [A] veroordeelt om aan GBE te betalen een bedrag van € 18.752,50 netto aan te veel opgenomen vergoeding. 3.5. [A] voert verweer, met conclusie tot afwijzing van de vordering met veroordeling van GBE in de proceskosten onder bepaling dat GBE de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd wordt wanneer deze niet binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis zijn betaald. 3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling in conventie 4.1. [A] vordert tewerkstelling in het hotel in een passende functie en loondoorbetaling vanaf 1 mei 2009 tot einde dienstverband. [A] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat zij met GBE een arbeidsovereenkomst heeft. 4.2. Vast staat dat [A] vanaf de oprichting van het hotel, althans een maand erna, in het hotel werkzaamheden heeft verricht als bedrijfsleider en dat zij voor dat werk betaald heeft gekregen. De rechtsbetrekking uit hoofde waarvan [A] die werkzaamheden heeft verricht kan op meerdere wijzen worden geduid, te meer nu partijen geen schriftelijke overeenkomst hebben overgelegd. [A] kan het werk hebben verricht uit hoofde van de functionele rechtsbetrekking waarin zij als tweedegraads bestuurder tot GBE staat. Zij kan het werk ook hebben verricht op grond van een contractuele rechtsbetrekking als een met GBE (of de FazandtGroep) gesloten arbeidsovereenkomst. 4.3. GBE betwist dat tussen haar en [A] een arbeidsovereenkomst tot stand gekomen is. Voor het geval ondanks haar betwisting het bestaan van een arbeidsovereen¬komst aannemelijk mocht worden geoordeeld, voert GBE tot haar verweer aan dat met het sluiten van de vaststellingsovereenkomst van 23 maart 2010 aan die arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden een einde is gekomen. Dat in de vaststellingsovereenkomst de beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen [A] en GBE niet terug te vinden is, vindt volgens GBE haar verklaring in het feit dat [A] nooit bij haar in dienst is geweest. 4.4. Dit laatste en meest verstrekkende verweer slaagt. Zelfs ervan uitgaande, dat tussen [A] en GBE een arbeidsovereenkomst heeft bestaan, acht de voorzieningenrechter aannemelijk dat die arbeidsovereenkomst is geëindigd. De voorzieningenrechter overweegt daartoe als volgt. 4.5. Vast staat dat [A] ontslag heeft genomen als bestuurder van FazandtGroep die weer bestuurder van GBE is. In 2.10 van de vaststellingsovereenkomst is letterlijk vermeld dat [A] zal aftreden als bestuurder van FazandtGroep. Hieraan hebben partijen ook uitvoering gegeven, zo blijkt uit het feit dat [B] nu de enige bestuurder van FazandtGroep is. 4.6. Naar vaste rechtspraak (de arresten van de Hoge Raad van 15 april 2005, gepubliceerd onder LJN: AS2030 en AS2713) wordt de arbeidsovereenkomst van een statutair directeur van een NV of BV, die tevens werknemer is, beëindigd door een vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit c.q. door ontslagname door die directeur zonder dat daarnaast nog een afzonderlijke opzegging van de dienstbetrekking nodig is. In beginsel kunnen daaraan slechts een wettelijk ontslagverbod of andersluidende ten tijde van het ontslagbesluit gemaakte partijafspraken in de weg staan. 4.7. Een complicerende factor in dit kort geding is dat [A] middellijk bestuurder is van GBE. Omdat vast staat dat FazandtGroep waarvan [A] van meet af aan bestuurder is geweest, het beleid van GBE bepaalt - GBE onderscheidt zich feitelijk vrijwel niet van een afdeling zonder rechtspersoonlijkheid - en geen goed onderscheid te maken valt tussen de bestuurders- en werknemerstaken die [A] heeft verricht, althans is daartoe door [A] onvoldoende gesteld, dient voormelde rechtspraak naar het oordeel van de voorzieningen¬rechter analoog op het onderhavige geschil te worden toegepast. 4.8. Dat [A] en [B] bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst ook voor ogen hebben gehad dat het bestuurder- en werknemerschap van [A] onlosmakelijk met elkaar zijn verwezen, wordt bevestigd door de overige bepalingen in de vaststellingsovereenkomst. Niet alleen voorziet de vaststellingsovereenkomst er in dat [A] niet langer bestuurder van STAK is en zij de certificaten van aandelen die zij in FazandtGroep houdt overdraagt, ook is in de vaststellingsovereenkomst bepaald dat zij alleen nog in hoedanigheid van gast toegang tot het hotel krijgt en heeft [A] nog drie maanden vergoeding meegekregen die GBE heeft aangeduid als managementfee en [A] als salaris. 4.9. Daarnaast duiden ook de omstandigheden waaronder de vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen is er naar het oordeel van de voorzieningenrechter op dat door de opstellers ervan werd uitgegaan van één onsplitsbare relatie tussen het bestuurder- en werknemerschap van [A]. Vast staat immers dat [A] en [B] als bestuurders van de FazandtGroep door de Ondernemingskamer zijn geschorst omdat de onderneming te kampen had met serieuze liquiditeitsproblemen en de verhouding tussen [A] en [B] zodanig ernstig en onherstelbaar was verstoord, dat het voortbestaan van de onderneming werd bedreigd. De Ondernemings¬kamer heeft onafhankelijk onderzoeker Den Hollander expliciet als taak meegegeven te onderzoeken of en zo ja tegen welke voorwaarden [A] dan wel [B] bereid is als bestuurder en/of middellijk aandeelhouder uit FazandtGroep en/of GBE terug te treden. Ten tijde van het opmaken van de vaststellings¬overeen¬komst was derhalve op basis van de beschikking van de Ondernemingskamer duidelijk, althans diende dat ook voor [A] zo te zijn, dat ofwel zij ofwel [B] met het hotel verder zou gaan. Met haar verklaring, ter zitting afgelegd, dat niets er aan in de weg staat dat zij het werk zoals zij dat feitelijk al die tijd heeft verricht weer oppakt, en dat het alleen door [B] komt dat dit niet mogelijk is, lijkt [A] de misstanden die zich in ieder geval mede als gevolg van de ernstig en onherstelbaar verstoorde verhouding tussen [A] en [B] hebben voorgedaan zoals die door de Ondernemingskamer zijn gesignaleerd niet serieus te nemen en te onderkennen. De voorzieningenrechter gaat er in dit kort geding van uit dat de achtergrond van de besprekingen die hebben geleid tot de overeenkomst van 23 maart 2010 de keuze was wie van de bestuurders en (middellijk) aandeelhouders van de FazandtGroep zich in vervolg met het hotel zou gaan bemoeien onder uitsluiting van de ander daarvan. 4.10. Het voorgaande brengt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat mocht al een arbeidsovereenkomst tussen [A] en GBE hebben bestaan, deze met de ontslagname in de vaststellingsovereenkomst geëindigd is. Hiermee is de grondslag aan de vorderingen van [A] komen te ontvallen. De vorderingen zullen worden afgewezen. 4.11. [A] wordt als de in het ongelijk te stellen partij veroordeeld in de proceskosten. De proceskosten aan de zijde van GBE worden vastgesteld op € 1.079,00, zijnde € 263,00 aan griffierecht en € 816,00 aan tegemoetkoming in het salaris van de advocaat. 5. De beoordeling in reconventie Nu aan de voorwaarde waaronder de reconventionele vordering is ingesteld niet wordt voldaan, behoeft op de reconventionele vordering niet te worden beslist.

6. De beslissing De voorzieningenrechter in conventie 1. wijst af het gevorderde; 2. veroordeelt [A] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van GBE vastgesteld op € 1.079,00; in voorwaardelijke reconventie 3. verstaat dat hierop niet behoeft te worden beslist.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. Jansen en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. S.J. Velsink op 18 augustus 2010.?