LJN: BO3661, Rechtbank Utrecht , 292516 / HA RK 10-340

Datum uitspraak: 10-11-2010
Inhoudsindicatie: Beroep op artikel 2:404 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De artikelen 2:247 en 2:207 sub c BW zijn niet van toepassing.

Uitspraak beschikking RECHTBANK UTRECHT Sector handels- en familierecht zaaknummer / rekestnummer: 292516 / HA RK 10-340 Beschikking van 10 november 2010 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoekster] gevestigd te [plaatsnaam], verzoekster, advocaat mr. E.E. de Leur, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verweerster] gevestigd te [plaatsnaam], verweerster, advocaat mr. C.J. van Dijk. Partijen zullen hierna [verzoekster] en de [verweerster] worden genoemd. 1. Verloop van de procedure 1.1. Op 23 augustus 2010 heeft [verzoekster] verzet tegen het intrekken van de aansprakelijkheidsverklaring ex artikel 2:403 en 404 van het Burgerlijk Wetboek (BW) door de [verweerster] ingediend. 1.2. De griffier heeft partijen opgeroepen voor de zitting van 21 september 2010. Verder heeft de griffier overige belanghebbenden opgeroepen door het plaatsen van een advertentie in De Telegraaf van 9 september 2010 en in de Staatscourant van 10 september 2010. Ook de Kamer van Koophandel Midden Nederland is bij brief van 6 september 2010 op de hoogte gesteld van voornoemde zitting. 1.3. Ter zitting zijn verschenen: ­ de heer [A], accountant van [verzoekster]; ­ mevrouw mr. E.E. de Leur, voornoemd; ­ de heer [B], statutair directeur van de [verweerster]; ­ de heer mr. C.J. van Dijk, voornoemd. 1.4. Ten slotte is de uitspraak bepaald op heden. 2. Vaststaande feiten 2.1. In 1999 heeft de [verweerster] een verklaring ex artikel 2:403 BW afgegeven. In deze verklaring heeft de [verweerster] zich hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen van Bouwbedrijf, Hout- en Bouwmaterialenhandel [B] B.V., hierna te noemen: de Houthandel. Tot 11 december 2001 hield de de [verweerster] alle aandelen in het kapitaal van de Houthandel 2.2. Bij overeenkomst van 19 november 2001 heeft de [verweerster] alle aandelen in de Houthandel verkocht aan [D] B.V., hierna [D]. Ten tijde van de transactie werden de 40 in [D] geplaatste aandelen gehouden door drie partijen, te weten 24 aandelen door [C] B.V. (hierna: [C]), 15 aandelen door [verzoekster] en 1 aandeel door de [verweerster]. De koopprijs voor de aandelen in de Houthandel bedroeg NLG 1.522.000,00. Van de koopprijs zou een bedrag van NLG 440.000,00 in contanten worden betaald. Voor het restant bedrag werd een leningsovereenkomst gesloten tussen de [verweerster] en [D]. Overeengekomen werd voorts dat – ter voldoening van het contante deel van de koopsom – [verzoekster] op de dag van levering aan [D] een lening zou verstrekken van NLG 160.000,00 en [C] een lening van NLG 240.000,00 2.3. De [verweerster] heeft haar aandeel in [D] op 10 maart 2008 overgedragen aan [C]. 2.4. Bij brief van 3 juni 2010 heeft de Kamer van Koophandel de [verweerster] erop gewezen dat er nog een verklaring ex artikel 2:403 lid 1 sub f BW bestond. Op 25 juni 2010 heeft de [verweerster] deze verklaring ingetrokken. 2.5. Op 9 september 2010 is het voornemen als bedoeld in artikel 2:404 lid 3 sub b BW tot beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid door de [verweerster] gedeponeerd bij de kamer van Koophandel Midden-Nederland. Op 10 september 2010 is dit voornemen in de Volkskrant gepubliceerd. 3. Het geschil 3.1. [verzoekster] verzoekt de rechtbank de door de [verweerster] gedane intrekking van de aansprakelijkstelling ex artikel 2:403 BW met betrekking tot de Houthandel nietig te verklaren, subsidiair te vernietigen met veroordeling van de [verweerster] in de kosten van dit geding. 3.2. De [verweerster] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. Ter onderbouwing van haar verzoek stelt [verzoekster] dat zij op 28 september 2009 een overeenkomst heeft gesloten met [C], [D] en de Houthandel, waarin onder meer is overeengekomen dat ook de Houthandel aansprakelijk is voor de terugbetaling van het door [verzoekster] aan [D] uitgeleende bedrag van NLG 160.000,00 (dat inmiddels is opgelopen tot een bedrag van € 139.979,86). In haar verzoekschrift stelt [verzoekster] dat zij juist akkoord ging met deze overeenkomst nu zij wist dat zij ook de [verweerster] kon aanspreken als de Houthandel niet aan haar betalingsverplichtingen zou voldoen. Door de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid stelt [verzoekster] ernstig in haar verhaalsmogelijkheden te worden beperkt. 4.2. De [verweerster] stelt dat het verzet van [verzoekster] ongegrond dient te worden verklaard. Ter onderbouwing van dit standpunt stelt zij allereerst dat de overeenkomst tussen [verzoekster] enerzijds en [C], [D] en de Houthandel anderzijds nietig is, nu deze niet is ondertekend, terwijl dit op grond van artikel 2:247 BW wel vereist is. 4.3. De rechtbank volgt de [verweerster] niet in dit verweer. In artikel 2:247 BW is bepaald dat rechtshandelingen van een vennootschap jegens de houder van alle aandelen in het kapitaal van die vennootschap, waarbij de vennootschap wordt vertegenwoordigd door deze aandeelhouder, schriftelijk dienen te worden vastgelegd. Die situatie doet zich in het onderhavige geval niet voor. In de overeenkomst van 28 september 2009 is vastgelegd dat [C] een bedrag van € 114.370,00 in termijnen terug diende te betalen aan [verzoekster]. De Houthandel heeft zich voor deze betaling hoofdelijk aansprakelijk verklaard. Deze verplichting is niet te beschouwen als een rechtshandeling van de Houthandel jegens haar aandeelhouder. Noch [C], noch [verzoekster] houdt immers de aandelen in de Houthandel. De rechtbank ziet voorts in het feit dat [verzoekster] en [C] middellijk aandeelhouder in de Houthandel zijn geen aanleiding artikel 2:247 BW van toepassing te achten. Artikel 2:247 BW is immers specifiek geschreven voor de situatie dat er sprake is van één aandeelhouder. Daarvan is geen sprake nu [verzoekster] en [C] beide aandelen in [D] houden. 4.4. De [verweerster] stelt voorts dat de schuld waarvoor de Houthandel zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld pas ontstaat op het moment dat [verzoekster] de door haar gehouden aandelen in [D] overdraagt aan [C]. Op 9 september 2010 – het moment dat de [verweerster] de overblijvende aansprakelijkheid heeft beëindigd – waren de aandelen nog niet overgedragen, zodat de schuld pas kan zijn ontstaan op het moment dat geen hoofdelijke aansprakelijkheid van de [verweerster] meer bestond, aldus de [verweerster]. 4.5. Ook hierin volgt de rechtbank de [verweerster] niet. In de overeenkomst van 28 september 2009 is niet bepaald dat de overeengekomen afbetalingsregeling afhankelijk zou zijn van het overdragen aan [C] van de door [verzoekster] gehouden aandelen in [D]. Evenmin is in de overeenkomst opgenomen dat de hoofdelijke aansprakelijkstelling door de Houthandel werd overeengekomen onder de opschortende voorwaarde dat [verzoekster] zijn aandelen in [D] overdroeg aan [C]. 4.6. De [verweerster] betoogt voorts dat kennelijk is beoogd dat [C] de door [verzoekster] gehouden aandelen in [D] overneemt voor een koopprijs van € 114.370,00 en dat de Houthandel hoofdelijk aansprakelijk is voor de voldoening van deze koopprijs. Volgens de [verweerster] is deze hoofdelijke aansprakelijkstelling in strijd is met artikel 2:207c BW. 4.7. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de overeenkomst van 28 september 2009 niet dat [verzoekster] het in de overeenkomst genoemde geldbedrag aan [C] verstrekte om daarmee de aandelen in [D] te kunnen kopen. In de considerans van de overeenkomst staat immers: “overwegende ­ Dat de schuldenaar wegens ter leen ontvangen gelden schuldig is aan schuldeiser een bedrag groot € 114.370,-- (eenhonderdveertienduizend driehonderdzeventig euro) ­ Dat in dit bedrag een rente deel is begrepen over de periode 2005 tot en met 2007 ­ Dat tussen partijen op 4 november 2008 overeenstemming is bereikt over de afwikkeling van de aandelen koop en de financiering en dat door omstandigheden thans een en ander nader wordt uit gewerkt.” Daaruit volgt dat de oorsprong van de schuld al enige jaren eerder lag, terwijl tussen partijen niet in geschil is dat [verzoekster] haar aandelen in [D] ten tijde van het ondertekenen van de overeenkomst (nog) niet had overgedragen aan [C]. Verder blijkt uit de overeenkomst van 28 september 2009 niet dat het geldbedrag door [verzoekster] aan [C] zou zijn verstrekt ten behoeve van de koop van deze aandelen. De rechtbank houdt het er daarom op dat de in de overeenkomst van 28 september 2009 opgenomen afspraken betrekking hebben op terugbetaling van het onder ?2.2 genoemde bedrag van NLG 160.000,00 door [D] aan [verzoekster]. 4.8. Niet ter discussie staat dat het bedrag van NLG 160.000,00 indertijd door [verzoekster] aan [D] is geleend, zodat [D] de aandelen in de Houthandel kon kopen van de [verweerster]. De vraag is derhalve of de Houthandel in strijd met artikel 2:207c BW heeft gehandeld door zich in 2009 hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de terugbetaling van dit bedrag. In artikel 2:207c BW is bepaald – voor zover in dit kader relevant – dat de vennootschap geen zekerheid mag stellen met het oog op het nemen of verkrijgen door anderen van aandelen in haar kapitaal. Naar het oordeel van de rechtbank is hiervan geen sprake. De Houthandel heeft immers zekerheid gesteld voor een schuld van [C] aan [verzoekster]. [C] houdt geen aandelen in de Houthandel, zodat aan dit vereiste van artikel 2:207c BW niet is voldaan. Daarnaast is de zekerheid niet verstrekt “met het oog op” het nemen of verkrijgen van aandelen in het kapitaal van de Houthandel. [D] heeft de aandelen in de Houthandel verkregen in 2001. De Houthandel heeft pas in 2009 zekerheid gesteld. De zekerheid kan dus niet zijn verstrekt “met het oog” op het verkrijgen van die aandelen: [D] hield die aandelen op dat moment immers al acht jaar. De zekerheidstelling levert daarom naar het oordeel van de rechtbank geen strijd op met artikel 2:207c BW. 4.9. Gezien het vorenstaande gaat de rechtbank er van uit dat de Houthandel zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor de betaling van het voornoemde bedrag van € 114.370,00 door [C] aan [verzoekster]. 4.10. Als laatste argument heeft de [verweerster] tijdens de mondelinge behandeling nog aangevoerd dat het verzet van [verzoekster] tegen het voornemen tot beëindiging van de hoofdelijke aansprakelijkheid uit hoofde van artikel 2:403 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De rechtbank overweegt naar aanleiding hiervan als volgt. 4.11. De [verweerster] heeft ter zitting verklaard dat zij aanvankelijk alle aandelen hield in de Houthandel. In 2001 werd de echtgenote van de heer [B], directeur en aandeelhouder van de [verweerster], ziek. Om die reden heeft [verweerster] zich toen uit het bedrijf teruggetrokken en het bedrijf verkocht aan zijn werknemer [verzoekster] en aan [C]. Tot 2008 heeft de [verweerster] nog één aandeel in [D] gehouden. [B] is in 2001 vergeten de bij de kamer van koophandel gedeponeerde 403-verklaring in te trekken. In de jaren daarna liep de onderneming onder leiding van [verzoekster] en [C] niet goed. [B] heeft verschillende keren geholpen en adviezen gegeven en zelfs onverplicht schulden van [D] en/of de Houthandel kwijtgescholden teneinde hen te helpen. Jaren later is er een geschil ontstaan tussen [verzoekster] en [C]. Zij zijn uiteindelijk overeengekomen dat [verzoekster] zijn belang in [D] zou verkopen aan [C]. In dat kader is de overeenkomst gesloten waarin de Houthandel zich borg heeft gesteld voor betaling van het bedrag van € 114.370,00. Door thans te stellen dat de [verweerster] hoofdelijk aansprakelijk is voor de terugbetaling van dit geld, wordt in feite een gedeelte van de in 2001 voor de aandelen in de Houthandel betaalde koopsom teruggeëist, terwijl de [verweerster] in het verleden al onverplicht schulden van [D] heeft kwijtgescholden en zodoende nooit de volledige overeengekomen koopprijs heeft ontvangen. [verzoekster] heeft een en ander niet bestreden, zodat de rechtbank uitgaat van de juistheid van deze stellingen. 4.12. De achtergrond van de artikelen 2:403 en 404 BW opgenomen regeling is de volgende. Binnen een groep van ondernemingen kan ervoor worden gekozen niet per vennootschap een jaarrekening op te stellen, maar om een geconsolideerde jaarrekening op te stellen, waarin de financiële gegevens van verschillende tot een groep behorende vennootschappen zijn verwerkt. Voor (potentiële) crediteuren van één van de tot die groep behorende vennootschappen heeft dit tot gevolg dat deze geen inzicht hebben in het financiële reilen en zeilen van de desbetreffende vennootschap. De cijfers zijn immers “vermengd” geraakt met de cijfers van de andere tot de groep behorende vennootschappen. Om dit probleem op te lossen is in artikel 2:403 BW onder meer als voorwaarde gesteld om geen eigen jaarrekening te hoeven publiceren dat de consoliderende groepsmaatschappij zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor de uit rechtshandeling voortvloeiende schulden van een dochtervennootschap. 4.13. [verzoekster] en [C] zijn geen (externe) crediteuren, maar zij zijn zelf de enige (middellijk) aandeelhouders van de Houthandel. Zij hebben daardoor inzicht in de vermogenstoestand van de Houthandel. Zij hebben hierin zelfs beter inzicht dan de [verweerster], die sinds 2001 nog maar één aandeel in [D] hield, vanaf 2008 zelfs in het geheel geen belang meer in deze vennootschap had. [C] was ten tijde van de hoofdelijk aansprakelijkstelling door de Houthandel bovendien (middellijk) bestuurder van de Houthandel, terwijl [B] blijkens de overgelegde akte van aandelenoverdracht al sinds 11 december 2001 geen directeur van de Houthandel meer was. Verder is gesteld noch gebleken dat [verzoekster] in 2009 vertrouwd zou hebben op een geconsolideerde jaarrekening van de [verweerster] en de Houthandel, terwijl [verzoekster] evenmin heeft betwist dat het niet-intrekken van de 403-verklaring door de [verweerster] berust op een vergissing. De onderhavige situatie – waarin [verzoekster] en [C] hun “eigen” vennootschap borg laten staan voor de terugbetaling van een schuld van [C] aan [verzoekster] is naar het oordeel wezenlijk anders dan de situatie waartegen de artikelen 2:403 en 2:404 BW bescherming beogen te bieden. Gezien de hiervoor genoemde omstandigheden is de rechtbank dan ook van oordeel dat het beroep van [verzoekster] op artikel 2:404 lid 5 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 4.14. Daarbij komt dat de rechtbank [verzoekster] niet volgt in haar stelling dat zij juist met de afspraken in de overeenkomst van 28 september 2009 instemde, omdat zij wist dat de [verweerster] hoofdelijk aansprakelijk zou zijn voor de terugbetaling van het door de Houthandel verschuldigde bedrag. Naast het hiervoor overwogene geldt immers dat de heer [A], accountant van [verzoekster], tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard dat niemand zich – op het moment dat de overeenkomst van 28 september 2009 werd getekend – realiseerde dat de [verweerster] de 403-verklaring nooit had ingetrokken. Dat is eerst later opgemerkt, en pas toen is het idee ontstaan om de [verweerster] eventueel aan te spreken. 4.15. Gezien het vorenstaande zal de rechtbank het verzet door [verzoekster] ongegrond verklaren.

5. Beslissing De rechtbank: 5.1. verklaart het door [verzoekster] ingestelde verzet ongegrond.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.W. Wagenaar en in het openbaar uitgesproken op 10 november 2010.?