LJN: BM9447, Rechtbank Rotterdam , 351849 / KG ZA 10-307

Datum uitspraak: 03-05-2010
Inhoudsindicatie: Van toewijzing in kort geding van een vordering die in feite strekt tot nakoming van een getroffen regeling kan pas sprake zijn als bestaan en inhoud van die regeling (vrijwel) vast staan. Artikel 7:17 BW van toepassing. Koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te twijfelen. Koper kan zich er niet op beroepen dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt wanneer hem dit ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bekend was of redelijkerwijs bekend kon zijn. Mededelingsplicht versus onderzoeksplicht.

Uitspraak RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht Zaak- / rolnummer: 351849 / KG ZA 10-307 Uitspraak: 3 mei 2010 VONNIS in kort geding in de zaak van: 1. [eiser 1], 2. [eiser 2], beiden wonende te [woonplaats], eisers, advocaat mr. J.C.M. Cloïn, - tegen - 1. [gedaagde 1], 2. [gedaagde 2], beiden wonende te [woonplaats gedaagden], gedaagden, advocaat mr. C.C. Minnen. Eisers worden hierna in mannelijk enkelvoud aangeduid als "[eisers]", gedaagden in mannelijk enkelvoud als "[gedaagden]". 1. Het verloop van het geding De voorzieningenrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken: - dagvaarding d.d. 8 april 2010; - pleitnotities en producties van mr. Cloïn; - pleitnotities en producties van mr. Minnen. De raadslieden van partijen hebben de respectieve standpunten toegelicht ter zitting van 19 april 2010. 2. De vaststaande feiten De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende vaststaande feiten: 2.1 In november 2009 hebben partijen een "Koopakte bestaande eengezinswoning" (hierna: de koopakte) ondertekend houdende de koop door [gedaagden] van [eisers] van een woonhuis met garage, ondergrond en erf, aan Bergweg-Noord nummer 49 te Bergschenhoek (hierna: de woning), tegen een koopsom van € 475.000,-. Artikel 3.1. van de koopakte luidt: "3.1. De akte van levering zal gepasseerd worden op 1 maart 2010 of zoveel eerder of later als partijen tezamen nader overeenkomen, ten overstaan van notaris (voorzieningenrechter: ruimte opengelaten) of diens plaatsvervanger, verbonden aan kantoor" (voorzieningenrechter: geen punt). Artikel 5.1. en 5.3. van de koopakte luiden: "5.1. De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken, heersende erfdienstbaarheden en kwalitatieve rechten, en vrij van hypotheken, beslagen en inschrijvingen daarvan." "5.3. De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als: woonhuis. Indien de feitelijke levering eerder plaatsvindt, zal de onroerende zaak op dat moment de eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn. Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn. Verkoper staat ook niet in voor de afwezigheid van gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan koper kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst." Artikel 9.2. van de koopakte luidt: "9.2. Indien de onroerende zaak voor het tijdstip van risico-overgang wordt beschadigd dan wel geheel of gedeeltelijk verloren gaat, is verkoper verplicht binnen 48 uur nadat het onheil hem bekend is geworden, koper hiervan in kennis te stellen." Artikel 10.1. en 10.2. van de koopakte luiden: "10.1. Indien één van de partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig is of blijft in de nakoming van één of meer van haar uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, kan de wederpartij van de nalatige deze overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden door middel van een schriftelijke verklaring aan de nalatige." "10.2. Ontbinding op grond van tekortkoming is slechts mogelijk na voorafgaande ingebrekestelling. Bij ontbinding van de overeenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van € 47.500,-, (...) verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal." 2.2 In de ochtend van 1 maart 2010 heeft namens [gedaagden] een voorinspectie aan de woning plaatsvonden. Bij deze inspectie heeft [gedaagden] vochtplekken in de woning en een verzakte buispaal onder het verhoogde terras geconstateerd. 2.3 Op kantoor bij notaris K. Misiedjan heeft die dag vervolgens een bespreking plaatsgevonden waarbij aanwezig waren [gedaagden] en [gedaagde 2] en de verkopend en kopend makelaar. Van dit gesprek heeft de notaris op 31 maart 2010 een korte samenvatting gemaakt. Deze samenvatting luidt - voor zover relevant - als volgt: "Op verzoek van de verkopers ontvangt u van ondergetekende een korte samenvatting van het verloop van de bespreking van 1 maart jl. ten kantore van KM notariaat. Partijen waren voor die bespreking uitgenodigd om ter uitvoering van de door partijen ondertekende koopovereenkomst over te gaan tot juridische levering van bovengemelde woning. Ik heb begrepen dat partijen nog geen overeenstemming hebben bereikt over de afwikkeling van de overdracht. Bij dat gesprek waren aanwezig de heer [gedaagden] en mevrouw [gedaagde 2] en de beide makelaars. De verkopers waren niet aanwezig maar hadden een schriftelijke volmacht afgegeven. Tijdens dat gesprek gaven de kopers aan onaangenaam verrast te zijn over de aanwezigheid van een enorme vochtplek in de woning. De makelaar van de verkoper gaf aan dat verkopers hiervoor iemand in de woning hadden langsgestuurd en dat voor zover hem bekend de vochtproblemen die week daarvoor opgelost waren en dat het nu alleen nog een kwestie van drogen was. Kopers waren erg teleurgesteld dat deze vochtproblematiek niet eerder aan hen bekend was gemaakt. Kopers gaven aan plannen te hebben om gelijk aan de slag te gaan in de woning. Kopers hebben toen aan de makelaar van verkopers de vraag gesteld waarom dit niet eerder aan hen bekend was gemaakt. Volgens kopers had dit makkelijk gekund nu bleek dat verkopers een partij hadden ingeschakeld om de vochtproblematiek te verhelpen. Op dat moment had naar de mening van kopers toch direct een bericht gestuurd kunnen worden door de verkopers aan de kopers. De makelaar van verkopers moest het antwoord daarop schuldig blijven omdat hij naar zijn zeggen van verkopers slechts beperkte informatie had ontvangen. Kopers hebben de notaris de vraag gesteld wat nu te doen omdat kopers niet de consequenties konden overzien indien zij op dat moment tot ondertekening zouden overgaan. De makelaar van kopers stelde de vraag of de notaris niet een bedrag (gedeelte van de verkoopopbrengst) in depot zou kunnen houden. De notaris heeft op 1 maart 2010 de volgende opties aangegeven: 1. de juridische levering vindt nu plaats. Daarmee zijn de kopers juridisch eigenaar geworden. Vervolgens wordt uitgezocht of de vochtplek verholpen is en indien daarvan geen sprake is worden de verkopers daarop aangesproken door de kopers. Als partijen er onderling niet uitkomen zal dat door rechterlijke tussenkomst plaatsvinden; 2. de juridische levering vindt niet plaats. Kopers kunnen door de verkopers worden aangesproken aan de levering mee te werken. De vraag of dat met succes zal kunnen plaatsvinden hangt af van de ernst van het gebrek aan de woning. Als partijen er onderling niet uitkomen zal dat door rechterlijke tussenkomst plaatsvinden; 3. de juridische levering vindt plaats nadat partijen een overeenkomst hebben opgesteld waarin is vastgelegd hoe om te gaan met de kosten van reparatie. Alternatief is dat er een bedrag in depot wordt gehouden. De notaris heeft aangegeven dat het in depot houden niet zo maar mogelijk is. Naast enkele andere formaliteiten dienen partijen dan tevens een schriftelijke instructie aan de notaris te geven waaruit ondubbelzinnig blijkt onder welke voorwaarden tot uitbetaling door de notaris zou kunnen worden overgegaan; 4. de juridische levering wordt opgeschort totdat inzichtelijk is welke werkzaamheden verricht moeten worden en hoeveel tijd en geld daarmee gemoeid is. De notaris heeft aan de kopers gevraagd hoe strak het tijdschema van kopers is waarop de kopers aangaven dat dit tijdschema erg strak is. De notaris heeft aangegeven de kopers in principe de plicht hebben om vandaag (1 maart 2010) af te nemen en dat er dus nog de hele dag tijd is om een ter zake deskundige te laten vaststellen welke stappen gezet zouden moeten worden ter reparatie van de woning. De makelaar van verkopers gaf de voorkeur aan optie 1. Kopers konden zich daarin niet vinden. De makelaar van kopers heeft vervolgens tijdens het gesprek getracht een bouwkundige in te schakelen. Deze bouwkundige kon zich (op 1 maart 2010) om 15.30 uur bij de woning melden. Kopers hebben vervolgens een volmacht ondertekend waarin de medewerkers van het notariskantoor werden gemachtigd om namens kopers de akte van levering te ondertekenen. Afgesproken werd dat de notaris na ontvangst van het telefoontje met gebruikmaking van de volmacht de akte van levering zou kunnen ondertekenen, ervan uitgaande dat de vochtproblematiek, conform hetgeen door de makelaar van verkopers was geschetst, op grond van de bevindingen van de bouwkundige verholpen bleek dan wel inzichtelijk zou zijn welke kosten verbonden zouden zijn aan herstel daarvan. Alle partijen stemden uiteindelijk in met optie 4. De notaris zou gebeld worden zodra de bouwkundige geweest was, om te vernemen of de juridische levering kon die dag toch nog kon plaatsvinden. Aan het eind van de middag werd de notaris gebeld door mevrouw [gedaagde 2] met het bericht dat er dermate ernstige zaken naar voren waren gekomen dat er niet getekend kon worden." 2.4 In de namiddag van 1 maart 2010 heeft Meijer & van Eerden Bouwkundig Adviesbureau (hierna: Meijer & van Eerden) in opdracht van [gedaagden] de woning geïnspecteerd. De bevindingen van voornoemd adviesbureau in het opgemaakte inspectierapport luiden: "3.01 Ten tijde van de inspectie zijn er zichtbaar en meetbaar vochtige plekken gecon- stateerd in de woonkamermuur op de begane grond. Het betreft de muur welke scheiding maakt met het rechtsgelegen pand. In 2002 is aan de achterzijde en de zijkant een aanbouw met verdieping gereali- seerd. De gevelopbouw is uitgevoerd in houtskelet en afgewerkt met vuren rabatdelen. De zijgevel van de verdieping sluit aan op het platte dak van het naburige pand. Volgens opgave heeft deze aansluiting eerder problemen met vocht opgeleverd. Huidige eigenaar heeft recent geprobeerd de aansluiting te verbeteren. Hiervoor is het onderste deel verwijderd en provisorisch teruggeplaatst. Niet zichtbaar is welke verbetering is aangebracht. De lekkagegevoeligheid is niet verholpen. 3.02 Gezien de uitvoering van de houtskeletbouw is er duidelijk een mogelijkheid tot vochtdoorslag. Bouwkundig moet een houtskeletwand van binnen naar buiten de volgende op- bouw hebben: Plaatmateriaal of andere afwerking, dampdichte folie, stijl- en regelwerk gevuld met isolatie, dampopenfolie, luchtspouw, buiten afwerking. (In dit geval vuren ra- batdelen). Bij de geïnspecteerde wand ontbreekt de luchtspouw. De rabatdelen zijn direct te- gen de dampopenfolie op het stijl- en regelwerk bevestigd. Over het algemeen is de folie aan de onderzijde te kort en valt niet over de aanwezige loodslabben. Vocht wat door het rabat dringt loopt direct langs de folie naar beneden. Door de open- structuur kan het vocht ook door de folie de achterliggende constructie bereiken. Het vocht kan naar beneden lopen en vocht in de wand van de woonkamer geven. De rabatdelen zijn op meerdere plaatsen, zoals rond de ramen en bij gevelbeëindi- gingen lekkage gevoelig aangebracht. Bij de kozijnen is het rabat stuikend tegen het kozijn aangebracht en is als waterke- ring het kozijn rondom afgekit. Bij veroudering van de kit ontstaan lekkage gevoe- lige punten. Onder en boven de kozijnen zijn geen lekdorpels aangebracht. 3.03 Volgens opgave is recent de buispaal van het terras rechtsachter onderbroken, waarna het terras is uitgevlakt. De ontstane ruimte is opgevuld met een hardhouten piketpaal. De opvulling kan niet als deugdelijk worden aangemerkt. Buiten de inspectie om wordt geadviseerd de stalen liggers van het terras te ont- roesten en roestwerend te behandelen om de levensduur te verlengen." De conclusie in het opgemaakte inspectierapport luidt: "4.01 Geconcludeerd kan worden dat de houtskeletwanden bouwkundig een gebrek ver- tonen. In de opbouw ontbreekt de luchtspouw, de folie is te kort aangebracht en diverse aansluitingen zijn lekkage gevoelig. Geadviseerd wordt de opbouw te wijzigen door: de rabatdelen te verwijderen, de folie te verlengen tot over de loodslabben, latten aan te brengen om een spouw te creëren, de rabatdelen terug te plaatsen. Door het naar buiten brengen van de rabat- delen zal ook de daktrim opnieuw moeten worden aangebracht en de randen worden overgeplakt. Bij het aanbrengen van de rabatdelen moet rekening worden gehouden met lichte ventilatie achter de delen en waterdichte aansluitingen rond de kozijnen en bij ge- vel beëindigingen. Afhankelijk van gekozen detailleringen en materialen kan een stelpost van € 6000,- worden aangehouden. In de stelpost zijn geen kosten voor schilderwerk opgenomen. 4.02 In het kader van deze inspectie kan niet gezegd worden of de zetting van het terras is gestabiliseerd. Enige zetting in de toekomst is niet uitgesloten. Geadviseerd wordt informatie in te winnen over de lengte van de toegepaste buis- palen en de benodigde lengte om een stabiele fundering voor het terras te verkrij- gen. Voor het slaan van een extra buispaal kan een stelpost van € 1000,- worden aange- houden. 4.03 Over het algemeen kan worden geconcludeerd dat de aanbouw niet naar de meest gangbare bouwkundige normen is uitgevoerd. De afwerking op de hoeken met hoeklatten in meerdere delen en te korte delen bij gevelbeëindiging kan niet als professioneel worden gezien. Het betonwerk van de zijgevelbalk kan constructief juist zijn maar is visueel ama- teuristisch uitgevoerd." 2.5 Bij brief van 4 maart 2010 heeft mr. W.F. Jekel van Stichting Achmea Rechtsbijstand namens [gedaagden] aan [eisers] het volgende geschreven - voor zover relevant - : "Met inachtneming van artikel 10.1 van de koopakte verzoek en - indien nodig - sommeer ik u om binnen acht dagen na dagtekening van deze brief de gebreken aan het gekochte overeenkomstig het inspectierapport te herstellen. Mocht nakoming binnen de gestelde termijn uitblijven, dan stel ik u reeds nu voor alsdan in gebreke en zult u na ommekomst van deze termijn in verzuim zijn. In dat geval zullen cliënten conform artikel 10.1 juncto artikel 10.2 van de koopakte overgaan tot ontbinding van de koopovereenkomst en betaling vorderen van de direct opeisbare boete van € 47.500,00, alsmede betaling vorderen van de wettelijke rente over de koopsom vanaf de datum dat de eigendomsoverdracht plaats had moeten vinden (1 maart 2010), onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van de kosten van verhaal." 2.6 Bij brief van 8 maart 2010 heeft Bouwcombinatie Bodegraven B.V. [eisers] een vrijblijvende prijsopgave doen toekomen voor diverse werkzaamheden aan de zijgevel en aan het terras aan de achtergevel. De totale kosten bedragen € 3.500,- exclusief BTW (€ 4.165,- inclusief BTW). 2.7 Bij brief van 8 maart 2010 heeft mr. Cloïn namens [eisers] aan mr. Jekel geschreven - voor zover relevant - : "Voor wat betreft de door uw cliënten gewenste aanpassingen hebben cliënten een offerte van Bouwcombinatie Bodegraven B.V. opgevraagd, waaruit volgt dat het een en ander verholpen kan worden voor een bedrag van € 3.500,-- (exclusief b.t.w.). Zie hiervoor bijgaande offerte. Daarin is eveneens de oplossing voor het terras opgenomen, hoewel cliënten tot aanpassing van het terras (het zij herhaald) uitdrukkelijk niet verplicht zijn. Voor wat betreft uw sommatie om op uiterlijk 12 maart a.s. de woning overeenkomstig het inspectierapport te herstellen, bericht ik u namens cliënten dat zij daar geen gevolg aan zullen geven, althans niet overeenkomstig het tweede inspectierapport uwerzijds. Gelet op de (betwiste) inhoud van de rapportage en hetgeen hiervoor is gesteld ten aanzien van het terras, is uw sommatie niet redelijk te noemen. Cliënten zijn wel bereid de (onverplichte) werkzaamheden te laten uitvoeren overeenkomstig bijgaande offerte en - voor wat betreft de door u gestelde termijn - slechts indien de aannemer daaraan kan voldoen. Een oplossing van deze kwestie kan er ook in liggen dat uw cliënten, nadat zij de woning van cliënten hebben afgenomen, voor eigen rekening en risico aanpassingen zullen doen, waarbij cliënten bereid zijn om het bedrag van de offerte in mindering te brengen op de koopsom. Dit betekent dat uw cliënten dan € 4.165,-- (inclusief b.t.w.) minder betalen aan cliënten. Uw cliënten zijn dan vrij om het een en ander op de door henzelf gewenste wijze te laten uitvoeren. Bovendien wordt zo enige discussie tussen partijen achteraf over de uitvoering van de werkzaamheden in het voren beslecht. Als uw cliënten enig ander redelijk voorstel hebben, zijn cliënten bereid dat in overweging te nemen, in welk geval ik graag van u mag vernemen. Bovendien - en bovenal - dient de levering zo snel mogelijk plaats te hebben. Partijen zijn een leveringsdatum van 1 maart 2010 overeengekomen. Wat dat betreft zijn uw cliënten in verzuim. Partijen hadden/hebben geenszins overeenstemming over een uitgestelde levering. De levering is eenzijdig (uwerzijds) opgeschort. Cliënten hebben hiervoor nooit hun toestemming gegeven. In dit verband zij opgemerkt dat nu uw cliënten in verzuim zijn voor wat betreft de tijdige afname van het gekochte, zij dagelijks een contractuele boete verbeuren van drie promille van de overeengekomen koopsom, hetgeen overeenkomst met een bedrag van € 1.425,-- per dag. Thans is dus reeds een bedrag van € 11.400,-- aan contractuele boetes verbeurd. Cliënten maken aanspraak op deze verbeurde en te verbeuren boetes. Niettemin, doch slechts volledig- en zekerheidshalve, stellen cliënten uw cliënten hierbij in gebreke voor het niet tijdig meewerken aan de levering van de gekochte woning d.d. 1 maart jl. Zij verzoeken - en voor zover nodig sommeren z j - uw cliënten om uitvoering te geven aan de levering, het een en ander binnen tien dagen na heden. Graag verneem ik van u de bevestiging dat levering vóór of op 19 maart a.s. plaats kan hebben. Graag verneem ik van u of uw cliënten met een van de genoemde voorstelen in kunnen stemmen, dan wel dat u namens uw cliënten een tegenvoorstel doet. Een dergelijk bericht wacht ik graag af. " 2.8 Bij brief van 12 maart 2010 schrijft mr. Jekel het volgende: "Aangezien cliënten uitdrukkelijk de voorkeur geven aan een praktische oplossing van het tussen partijen bestaande geschil, gaan zij akkoord met uw voorstel en zijn zij derhalve bereid met uw cliënten een gesprek aan te gaan. In verband hiermee verzoek ik u vriendelijk 15 maart a.s. contact met mij op te nemen, zodat wij een afspraak kunnen inplannen. Overigens wijs ik u erop dat mijn sommatie van 4 maart jl. onverkort van kracht blijft, maar dat ik hangende de onderhandelingen geen verdere rechtsmaatregelen zal treffen." 3. Het geschil 3.1.1 De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [gedaagden] en [gedaagde 2] te gebieden binnen 10 dagen na dit vonnis hun medewerking te verlenen aan de levering van de woning aan de Bergweg - Noord 49 te Bergschenhoek, thans nog in eigendom van [eisers], onder verbeurte van een dwangsom c.q. contractuele boete van € 1.425,- per dag(deel) dat [gedaagden] en [gedaagde 2] aan dit gebod niet tijdig/juist gevolg geven; te bepalen dat levering van de woning plaatsvindt onder de volgende voorwaarde: primair: dat het bedrag van € 3.500,- van de offerte van 8 maart 2010 in mindering wordt gebracht op de koopsom; subsidiair: dat het bedrag van € 3.995,- van de offerte van 16 maart 2010 in mindering wordt gebracht op de koopsom; meer subsidiair: dat het bedrag van € 6.405,- van de offerte van 23 maart 2010 in mindering wordt gebracht op de koopsom; nog meer subsidiair: dat [eisers] voor eigen rekening en risico de vochtproblemen zal herstellen; uiterst subsidiair: een zodanige regeling te treffen die de voorzieningenrechter juist acht; met veroordeling van [gedaagden] en [gedaagde 2] in de proceskosten. 3.1.2 [eisers] heeft aan de vordering ten grondslag gelegd dat [gedaagden] de tussen partijen getroffen minnelijke regeling en/of de koopovereenkomst tussen partijen niet is nagekomen. 3.2 [gedaagden] heeft de vordering gemotiveerd weersproken. Waar nodig zal dit verweer hierna bij de beoordeling aan bod komen.

4. De beoordeling 4.1 [eisers] heeft een ander huis gekocht en draagt tot de verkoop van de onderhavige woning dubbele woonlasten. Zijn overbruggingshypotheek is twee jaar geldig, waarvan inmiddels anderhalf jaar is verstreken. [eisers] heeft derhalve spoedeisend belang bij zijn vordering. 4.2 Anders dan [gedaagden] betoogt leent de onderhavige zaak zich voor behandeling in kort geding, nu de feiten voldoende helder zijn en de gevolgen van de beslissing te overzien. Mocht een en ander in een bodemprocedure na bewijslevering toch anders blijken te liggen, dan kan [gedaagden] eventuele schade verhalen op de wederpartij. Dit is echter geen reden om de zaak ongeschikt te achten voor beslissingen in kort geding als thans gevorderd. 4.3.1 Kern van het geschil is de vraag of [gedaagden] rechtens gehouden is om mee te werken aan levering van de woning. 4.3.2 Volgens [gedaagden] is hij dat niet, omdat hij de overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden in verband met toerekenbaar tekortschieten door [eisers] in de nakoming van de overeenkomst. [gedaagden] voert daartoe aan dat er ernstige gebreken in de woning aanwezig zijn, waaronder een ondeugdelijk verrichte aanbouw waardoor de woning een vochtprobleem heeft en een verzakt en zonder bouwvergunning aangelegd terras. [eisers] was reeds vóór het ondertekenen van de koopakte op de hoogte van deze problemen, doch heeft nagelaten [gedaagden] hierover te informeren. 4.3.3 [eisers] erkent het vochtprobleem doch stelt dat partijen zijn overeengekomen dat de woning geleverd zou worden en dat het vochtprobleem zou worden hersteld. Partijen dienden slechts nog af te spreken wanneer zou worden geleverd en wanneer de werkzaamheden zouden worden uitgevoerd, aldus [eisers]. Daarnaast stelt [eisers] dat de geconstateerde vochtproblematiek onvoldoende is om de koopovereenkomst te kunnen ontbinden. Door toch te ontbinden maakt [gedaagden] misbruik van recht, althans handelt hij in strijd met de redelijkheid en billijkheid en de algemeen verbintenisrechtelijke bepalingen omtrent de mogelijkheden om tot ontbinding van een overeenkomst over te gaan. [eisers] ontkent dat het terras niet voldoet en dat een bouwvergunning ontbreekt en stelt bovendien dat dit niet meer ter zake doet omdat het terras niet is veranderd tussen het tekenen van de koopovereenkomst en de beoogde datum van levering. [gedaagden] heeft het terras geaccepteerd zoals het was en kan daar later niet meer op terugkomen. minnelijke regeling? 4.4.1 De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Dat een minnelijke regeling is getroffen die erop neerkomt dat [gedaagden] mee zou werken aan levering van de woning is onvoldoende aannemelijk. [eisers] heeft zijn stelling dat dat wel het geval is, hoofdzakelijk gebaseerd op de brief van mr. Jekel van 12 maart 2010. Vast staat echter dat op 11 maart 2010 een telefoongesprek heeft plaatsgevonden tussen mr. Jekel en mr. Cloïn, de advocaat van [eisers], waarin mr. Cloïn onder meer heeft voorgesteld om met partijen om de tafel te gaan zitten om te trachten alsnog tot een vergelijk te komen. Tegen deze achtergrond moet de brief van 12 maart 2010 volgens [gedaagden] worden gezien als een acceptatie van het voorstel om "om de tafel te gaan zitten". Mr. Cloïn betwist dat deze brief zo gelezen moet worden. Hij heeft ook een andere herinnering aan het telefoongesprek dan de lezing die [gedaagden] van mr. Jekel heeft gehoord. Van toewijzing in kort geding van een vordering die in feite strekt tot nakoming van een getroffen regeling kan pas sprake zijn als bestaan en inhoud van die regeling (vrijwel) vast staan. Daarvan is in casu geen sprake. De tekst van de brief van 12 maart 2010 is met beide lezingen verenigbaar en over de achtergrond verschillen partijen sterk van mening. Evenmin wordt uit de overige feiten en omstandigheden en uit de correspondentie over en weer voldoende aannemelijk dat partijen een minnelijke regeling in voornoemde zin hebben bereikt. Bij de notaris heeft [gedaagden] op 1 maart 2010 de levering opgeschort teneinde de woning die dag nogmaals te laten inspecteren in verband met de hem die ochtend aan het licht gekomen vochtplek. Vervolgens heeft [gedaagden] bij brief van 4 maart 2010 [eisers] gesommeerd om binnen acht dagen de gebreken aan de woning te herstellen, bij gebreke waarvan [eisers] in verzuim was en [gedaagden], zoals aangekondigd in deze brief, over is gegaan tot ontbinding van de koopovereenkomst. Met een depotstelling van een deel van de koopsom is [gedaagden] nooit akkoord gegaan. 4.4.2 Nu onvoldoende aannemelijk is dat overeenstemming is bereikt over een regeling, is de vraag of desalniettemin een punt was bereikt waarop in redelijkheid - toch - de overeenkomst niet kon worden ontbonden. Ook daarover twisten partijen. Weliswaar is, gezien de verklaring van de notaris, de optie om de gebreken te herstellen op 1 maart 2010 op het notariskantoor aan de orde geweest en heeft [gedaagden] een volmacht gegeven om na inspectie van de woning door Meijer & van Eerden namens hen de koopakte te ondertekenen, doch niet is gebleken dat [gedaagden] op enig moment zijn recht om de overeenkomst te ontbinden heeft prijsgegeven. Welk aanbod [eisers] wanneer heeft gedaan en op welk moment [gedaagden] dit aanbod zou hebben aanvaard is gesteld noch gebleken. Bij de notaris wist [gedaagden] nog niet wat de oorzaak was van de vochtplek en ook niet wat het zou kosten om een en ander te verhelpen. Ook was [gedaagden] nog niet op de hoogte van het verzakte terras en het ontbreken van een bouwvergunning voor het terras. Tegen deze achtergrond is de keuze van [gedaagden] voor ontbinding wettelijk geoorloofd en naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. [gedaagden] heeft voorshands ook niet de plicht tot dooronderhandelen zoals [eisers] heeft gesteld in het lichaam van de dagvaarding, hoewel hij een gebod daartoe niet heeft gevorderd in het petitum. vochtproblematiek onvoldoende? 4.5.1 De onderhavige overeenkomst betreft een koopovereenkomst waarop de bepalingen van boek 7 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) van toepassing zijn. Op grond van artikel 7:17 BW beantwoordt een zaak niet aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te twijfelen. De koper kan zich er niet op beroepen dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt wanneer hem dit ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bekend was of redelijkerwijs bekend kon zijn. 4.5.2 Vast staat dat de woning een vochtprobleem heeft. Volgens de op zich niet weersproken inhoud van het onder 2.4 geciteerde inspectierapport zijn in de woonkamer zichtbaar en meetbaar vochtige plekken geconstateerd in de woonkamermuur op de begane grond en is de oorzaak daarvan - kort gezegd - dat de aanbouw aan de woning ondeugdelijk is opgebouwd, er te weinig vochtwerend materiaal is aangebracht en dat diverse aansluitingen lekkagegevoelig zijn. Naar voorshands oordeel van de voorzieningenrechter staat het vochtprobleem een normaal gebruik in de weg. 4.5.3 [gedaagden] heeft de woning voorafgaand aan de koop tweemaal bezichtigd, een aankoopmakelaar in de arm genomen en op 13 november 2009 een bouwkundige keuring laten uitvoeren. [gedaagden] heeft daarmee voldaan aan zijn onderzoeksplicht. Gesteld noch gebleken is dat het vochtprobleem toen aan het licht is gekomen, of had moeten komen. Ook anderszins hoefde [gedaagden] daarop niet bedacht te zijn, bijvoorbeeld omdat de woning zo oud of verwaarloosd was of tegen een zo lage prijs werd verkocht, dat er reden was tot twijfel aan de vochtbestendigheid. [gedaagden] heeft bij de voorinspectie in de ochtend van 1 maart 2010 pas gezien dat er een vochtplek in de woning aanwezig was en in de middag van 1 maart 2010 pas vernomen wat de oorzaak daarvan was. 4.5.4 [eisers] wist wel dat de woning een vochtprobleem kende. Zoals blijkt uit de overgelegde door [eisers] op 14 mei 2008 ingevulde "Vragenlijst voor de verkoop van een woning" van de verkopend makelaar, was er al eerder sprake van een "vochtplek (optrekkend vocht) in woonkamer (scheiding met berging)" en zou dit zijn behandeld. Maar enkele weken voor de geplande leverdatum van 1 maart 2010 heeft dit probleem zich weer voorgedaan. [eisers] heeft daarop zelf maatregelen ondernomen teneinde het vochtprobleem op te lossen, welke maatregelen naderhand onvoldoende bleken te zijn. [eisers] heeft nagelaten [gedaagden] van het vochtprobleem op de hoogte te stellen, terwijl hij er rekening mee had moeten houden dat voor een normaal gebruik als woonhuis noodzakelijk is dat de woning bestand is tegen weersinvloeden van buitenaf en dat wanneer [gedaagden] hadden geweten dat dat niet het geval was, hij de woning mogelijk niet, dan wel niet tegen de overeengekomen koopprijs of niet nadat afdoende maatregelen waren genomen zou hebben gekocht. [eisers] heeft daarmee zijn mededelingsplicht geschonden, welke plicht ook met zoveel woorden in de bij de koopakte behorende "Toelichting op de NVM-KOOPAKTE VOOR DE CONSUMENT" is geformuleerd: "Dat betekent niet dat verkoper altijd zijn mond mag houden. Op hem rust een mededelingsplicht. Hij moet koper op de hoogte stellen van gebreken waarvan hij behoort te weten dat ze voor koper van belang zijn en waarvan hij weet of vermoedt dat koper ze niet kent." Volgens [eisers] is het vochtprobleem de laatste keer pas aan het licht gekomen toen het meubilair van een vriendin van [eisers] die de woning tijdelijk bewoonde uit de woning werd gehaald, derhalve na ondertekening van de koopakte, maar nog voor het tijdstip van risico-overgang. Ook in dat geval rust op [eisers] de plicht op grond van artikel 9.2 van de koopakte om binnen 48 uur nadat dit hem bekend is geworden, [gedaagden] in kennis te stellen van het vochtprobleem. 4.5.5 Op grond van het hiervoor geoordeelde is sprake van een toerekenbare tekortkoming door [eisers] in de nakoming van de koopovereenkomst, ook als de kwestie van het terras geheel buiten beschouwing wordt gelaten. De woning beantwoordt niet aan de overeenkomst, [eisers] wist dit doch heeft verzuimd dit mee te delen aan [gedaagden]. [eisers] kan zich in zo'n geval niet verschuilen achter artikel 5.1 van de koopakte (zie 2.1). Artikel 6:265 BW bepaalt dat iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen aan de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Dat geen sprake is van bedoelde uitzondering volgt uit het onder 2.4 genoemde inspectierapport waarin staat welke werkzaamheden moeten worden uitgevoerd om het probleem te verhelpen en welke kosten daarmee gemoeid zijn. Ook als het bedrag lager zou uitvallen betreft het hier geen bagatelgebrek. 4.5.6 Niet onaannemelijk is dat aan de woning nog meer gebreken kleven waarover [gedaagden] niet is geïnformeerd. Hoewel thans onvoldoende duidelijk is in hoeverre deze, in het licht van de koopakte en de zichtbaarheid een rol kunnen spelen, dragen deze wel bij aan het oordeel dat voorshands de algehele ontbinding gerechtvaardigd is. [gedaagden] heeft [eisers] ook deugdelijk in gebreke gesteld. Dat betekent, dat van [gedaagden] niet gevergd kan worden dat hij genoegen neemt met depotstelling bij de notaris van een bedrag van € 7.000,-, zoals [eisers] nog heeft gesteld, nog daargelaten dat volgens [gedaagden] zijn hypotheekverstrekker daar niet mee akkoord ging. 4.6 Een en ander leidt tot de slotsom dat naar voorshands oordeel van de voorzieningenrechter [gedaagden] niet gehouden is om mee te werken aan levering van de woning. [gedaagden] heeft de koopovereenkomst voorshands rechtsgeldig ontbonden. Niet valt in te zien waarom hij dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet had mogen doen. De vordering zal dan ook worden afgewezen. 4.7 Een belangenafweging maakt dit oordeel niet anders. Beide partijen zijn particulieren. [eisers] heeft belang bij verkoop van zijn woning en [gedaagden] heeft belang bij de aankoop van een woning die voldoet aan zijn verwachtingen. Toewijzing van de vordering heeft bovendien vergaande gevolgen, die niet eenvoudig kunnen worden teruggedraaid wanneer in een bodemprocedure anders zal worden beslist. In die situatie kan niet worden volgehouden dat de belangen van [eisers] evident zwaarder dienen te wegen dan die van [gedaagden]. 4.8 [eisers] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

5. De beslissing De voorzieningenrechter, wijst de vordering af; veroordeelt [eisers] en [eiser 2] in de kosten van dit kort geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagden] en [gedaagde 2] bepaald op € 263,- aan verschotten en op € 816,- aan salaris voor de advocaat; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer - Rutten, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. V. Bouchla, griffier.

Uitgesproken in het openbaar. 615/106

Zaak- / rolnummer: 351849 / KG ZA 10-307