LJN: BM8248, Gerechtshof Leeuwarden , 200.025.309/01

Datum uitspraak: 08-06-2010
Inhoudsindicatie: Non conformiteit, afstand van recht? Haviltex.

Uitspraak Arrest d.d. 8 juni 2010 Zaaknummer 200.025.309/01 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: Maatschap Hoendiep, gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna te noemen: de maatschap, advocaat: mr. J.L. de Hoop, kantoorhoudende te Groningen, die tevens heeft gepleit, tegen [geïntimeerde], gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: [geïntimeerde] , advocaat: mr. N.H.M. Poort, kantoorhoudende te Heerenveen, die tevens heeft gepleit. Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 6 februari 2008 en 26 november 2008 door de rechtbank Groningen. Het geding in hoger beroep Bij exploot van 6 februari 2009 is door de maatschap hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 24 februari 2009. De conclusie van de memorie van grieven luidt: "te vernietigen de vonnissen van de rechtbank te Groningen onder zaak-/rolnummer 98028/ HA ZA 07-934 tussen appellante als eiseres en geïntimeerde als gedaagde gewezen op 6 februari 2008 en op 26 november 2008 en opnieuw rechtdoende, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, geïntimeerde te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan appellante te voldoen een bedrag van € 83.667,53, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente over een bedrag van € 81.214,65 vanaf 1 oktober 2007, althans vanaf de eerst mogelijke datum daarna, althans vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg (19 oktober 2007), met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van deze procedure in beide instanties." Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie: "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van appellante af te wijzen met bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank te Groningen d.d. 26 november 2008, zonodig onder verbetering van gronden, met veroordeling van appellante in de kosten van deze procedure." Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten. Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. De grieven De maatschap heeft zes grieven opgeworpen. De beoordeling Ontvankelijkheid van het hoger beroep 1. Er zijn geen grieven geformuleerd tegen het tussenvonnis van de rechtbank van 6 februari 2008. Voorzover het hoger beroep is gericht tegen dat vonnis kan de maatschap daarin niet worden ontvangen. De feiten 2. De rechtbank heeft in r.o. 2 (2.1 tot en met 2.10) van het vonnis van 26 november 2008 een aantal feiten vastgesteld. Daarover bestaat - behoudens ten aanzien van de vaststelling waartegen de grieven I en II zich richten - geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan, met inachtneming van hetgeen hierna ten aanzien van de grieven I en II wordt overwogen. 3. Grief I richt zich tegen de vaststelling door de rechtbank in r.o. 2.8 van haar eindvonnis dat [geïntimeerde] de door haar overeenkomstig het voorstel in de brief van 9 december 2004 te betalen bijdrage van € 5.000,-- had voldaan. Tussen partijen is in confesso dat [geïntimeerde] genoemd bedrag pas na het eindvonnis aan de maatschap heeft voldaan. De grief slaagt. 4. Grief II is gericht tegen de vaststelling in r.o. 2.10 van het eindvonnis dat er aan de buitenzijde van de dakopbouw vijftien lamellen zijn aangebracht. Partijen zijn het erover eens dat het om een veel groter aantal lamellen gaat. Ook grief II slaagt. 5. Tussen partijen staat in dit hoger beroep het volgende vast. 5.1 [geïntimeerde] heeft op de percelen plaatselijk bekend [adres] een tweetal bedrijfspanden laten (ver)bouwen. Op het pand [adres] (hierna: het pand) is overeenkomstig het ontwerp van de architect de heer D. Flikkema van het Bureau Noordeloos te Groningen (hierna: Flikkema) een hoge dakopbouw van (semi-) transparante blauwe polycarbonaat gevelbeplating geplaatst. 5.2 Het pand aan de [adres] heeft [geïntimeerde] op 27 februari 2003 aan ProfijtMeubel Groningen BV (hierna: ProfijtMeubel) verhuurd. In de huurovereenkomst is sub 1.2 bepaald: Het gehuurde mag uitsluitend worden gebruikt als showroom/verkoopruimte ten behoeve van meubelen en/of keukens en bijbehorende accessoires onder de formulenaam Pronto en/of ProfijtMeubel en/of ProfijtKeukens. Voorts is in de huurovereenkomst sub 9.5 bepaald: Het gehuurde wordt als zogenaamde turn-key bedrijfsruimte (exclusief interieur/inrichting en verlichting) door verhuurder aan huurder opgeleverd. Een en ander wil zeggen dat het gehuurde is voorzien van technische infrastructuur (elektra, gas en water) inclusief een eigen meterkast, toiletvoorzieningen, kitchenette, magazijnruimte(n), verkeersruimte als halletjes/gangen enz. schilderwerk (…), spuiten van bouwkundige plafonds (…), vloerafwerking zodanig dat deze geschikt is voor winkelgebruik (…). [geïntimeerde] heeft het pand aan de [adres] verhuurd aan Seats and Sofa's. 5.3 Bij overeenkomst van 19 mei 2003 heeft [geïntimeerde]de bedrijfspanden aan de [adres] verkocht aan de maatschap. De koopovereenkomst houdt onder meer het volgende in: HUUR Voor elk van de te realiseren gebouwen is door verkoper een huurovereenkomst aangegaan (…) voor wat betreft het perceel met huisnummer 15 met de besloten vennootschap ProfijtMeubel Groningen BV, gevestigd te Groningen. De huur zal ingaan na oplevering van de beoogde bebouwing en nadat aan alle in de betreffende huurovereenkomst gestelde voorwaarden is voldaan. Koper is bekend met de inhoud van beide huurovereenkomsten en aanvaardt deze. Kopieën van de beide huurovereenkomsten behoren bij deze overeenkomst.(…) KOOPPRIJS EN LEVERINGSDATUM (…) de eigendomsoverdrach,t die zal plaatsvinden terstond na het ingaan van de laatste van de hiervoor vermelde huurovereenkomsten en onder de voorwaarde dat aan alle in de huurovereenkomsten en daarbij behorende brieven gestelde voorwaarden is voldaan (…) 5.4 De levering van de panden aan de maatschap heeft op 25 juni 2004 plaatsgevonden. 5.5 In de periode van april tot september 2004 is de temperatuur in het pand [adres] op zonnige dagen tot onaanvaardbaar hoge waarden gestegen. 5.6 Naar aanleiding van klachten van de huurder heeft [geïntimeerde] in de zomer van 2004 een stalventilator aangebracht in de zuidgevel van het pand. De problemen met de hoog oplopende temperaturen bleven daarna bestaan. 5.7 Vervolgens heeft de maatschap aan [installatiebedrijf] (hierna: [installatiebedrijf]) gevraagd om een ontwerp te maken voor een mechanisch ventilatiesysteem. [installatiebedrijf] heeft bij brief van 20 september 2004 een offerte uitgebracht voor het plaatsen van een zesvoudige ventilatie. De offerte is door de maatschap besproken met [geïntimeerde], de huurder (vertegenwoordigd door de heer [vertegenwoordiger huurder]) en Flikkema. 5.8 Bij brief van 9 november 2004 heeft [de heer namens de maatschap] [geïntimeerde] namens de maatschap bericht: Namens de eigenaren van het bedrijfspand aan de [adres] te Groningen bevestig ik u hiermede de afspraken, die wij hebben gemaakt tijdens de bespreking op vrijdag 5 november 2004 inzake het ventilatieprobleem in bovenvermeld pand. Alle partijen, u als verkoper, wij als koper en de heer [vertegenwoordiger huurder] als huurder waren het er over eens, dat de huidige ventilatiemogelijkheden onvoldoende zijn om een acceptabele temperatuur te verkrijgen d.m.v. nachtventilatie - free cooling. Ik heb u vervolgens een offerte voorgelegd van de firma [installatiebedrijf] b.v. uit Assen, die met een voorstel komt dat onze instemming heeft en waarin wij het vertrouwen hebben, dat daarmee het probleem wordt opgelost. De offerte bedraagt € 16.499,- excl. BTW. Aangezien geen der partijen bereid was om deze kosten te dragen, heb ik u voorgesteld om ze dan met elkaar te dragen, te weten: [geïntimeerde] Vastgoed € 5.000,--, Profijtmeubel Groningen € 5.000,-- en de gezamenlijke kopers het restant (€ 6.499,--). Wilt u mij zo spoedig mogelijk laten weten of u bereid bent genoemde € 5.000,-- bij te dragen zodat wij met de uitvoering kunnen beginnen. Door het betalen van genoemde bijdrage ontslaan wij u van uw verantwoordelijkheid en is het risico, dat het ventilatieprobleem nog niet verholpen is, voor ons. Mocht u deze bereidheid niet hebben, dan vervalt ons voorstel. Wij zullen ons dan beraden hoe we tot een oplossing van het probleem moeten komen. Een kopie van deze brief stuur ik aan de heer [vertegenwoordiger huurder] met hetzelfde verzoek. 5.9 [geïntimeerde] is akkoord gegaan met het voorstel in de brief van 9 november 2004. Zij heeft het bedrag van € 5.000,-- voldaan nadat de rechtbank haar eindvonnis had gewezen. 5.10 Het door [installatiebedrijf] voorgestelde systeem is in het pand geïnstalleerd. Op zonnige dagen in het voorjaar en de zomer van 2005 bleven de temperaturen in het pand tot onaanvaardbare hoogten stijgen. De maatschap heeft daarop bij wijze van noodmaatregel mobiele koelunits in het pand geplaatst en heeft nader onderzoek laten verrichten door Adviesbureau [adviesbureau] (hierna: [adviesbureau]). [adviesbureau] adviseerde optimalisering van het ventilatiesysteem in combinatie met zonwerende maatregelen. 5.11 Naar aanleiding van het advies van [adviesbureau] is het mechanische ventilatiesysteem geoptimaliseerd. Daarmee kwam nog geen einde aan de hoge binnentemperatuur in het pand. 5.12 De maatschap heeft [geïntimeerde] naar aanleiding van het rapport van [adviesbureau] bij brieven van 15 november 2005 en 27 januari 2006 verzocht om in overleg te treden om een oplossing voor het warmteprobleem te vinden. [geïntimeerde] heeft de maatschap bij brief van 1 februari 2006 laten weten dat zij zich, vanwege haar acceptatie van het voorstel van de maatschap van 9 november 2004, niet (meer) aansprakelijke achtte voor eventuele problemen met het ventilatiesysteem en dat zij dientengevolge ook geen aanleiding zag om met de maatschap te overleggen over verdere oplossingen en de financiële gevolgen daarvan. 5.13 Op 29 mei 2006 heeft de maatschap een verzoek tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht ingediend bij de rechtbank Groningen. [geïntimeerde] heeft een verweerschrift ingediend. Bij beschikking van 29 september 2006 heeft de rechtbank een voorlopig deskundigenbericht gelast door ing. F.P.H. Jakobs, werkzaam bij DGMR Bouw BV te Drachten (hierna: de deskundige) en hem - ondermeer - de volgende vragen ter beantwoording voorgelegd: 1. Voldoet het gebouw in uw visie aan de minimale bouwfysische eisen zoals deze gesteld worden aan een bedrijfsgebouw zonder rekening te houden met de bestemming tot winkelpand? 2. Is naar uw mening de temperatuurontwikkeling in het pand [adres] te Groningen op zonnige dagen, met name in de periode van april tot september, zodanig dat sprake is van een aanvaardbare c.q. werkbare situatie voor een showroom/verkoopruimte ten behoeve van meubelen en/of keukens en bijbehorende accessoires? 3. Indien u vraag 2 met 'nee' beantwoordt, wat is naar uw mening de invloed op de warmtesituatie in het pand [adres] te Groningen van: 1. het glasvlak van de normale etalage op beganegrondniveau; 2. de invloed van de blauwe polycarbonaat gevelbeplating van de dakopbouw; 3. de (thans) aanwezige ventilatie en luchtverplaatsing; 4. de aanwezige warmtebronnen zoals verlichting e.d.? 4. Bent u op grond van uw antwoorden op de voorgaande vragen van mening dat het pand aan de [adres] te Groningen wat betreft de onder vraag 2 bedoelde warmtesituatie de eigenschappen bezit die redelijkerwijs nodig zijn voor gebruik als showroom/verkoopruimte ten behoeve van meubelen en/of keukens en bijbehorende accessoires? 5.14 De deskundige heeft op 29 juni 2007 rapport uitgebracht van zijn bevindingen en heeft in antwoord op voornoemde vragen ondermeer verklaard: Ad 1 (…)Ten aanzien van het thermisch binnenklimaat tijdens de zomerperiode worden er publiekrechtelijk geen eisen gesteld. Ook zijn er tijdens de voorbereiding en bouw van Pronto meubelen geen aanvullende privaatrechtelijke overeengekomen. Op basis van deze ontbrekende eisen moet gesteld worden dat het gebouw aan de minimale bouwfysische eisen voor zowel een bedrijfsgebouw als een winkel voldoet. Ad 2 (…) Als toetsingscriterium is aansluiting gezocht bij de "Beleidsregels Arbeidsomstandighedenwet" van 27 juni 1997. (…) Op basis van dit criterium moet geconcludeerd worden dat met de geleverde situatie (variant met de zesvoudige ventilatie) geen acceptabel binnenklimaat in de zomer kan worden gerealiseerd.(…) Ad 3 (…)Hieruit blijkt dat de extra ventilatie een grote invloed heeft op het thermische binnenklimaat. Deze maatregel alleen is echter onvoldoende om aan het voorgestele criterium ten aanzien van het thermische binnenklimaat te kunnen voldoen.(…) Conclusie vraag 3 De berekende overschrijdingsuren voor de basissituatie komt op 1185 uur. Dit is een grote overschrijding. Het wordt veroorzaakt door het grote aandeel van de externe warmtelast via de polycarbonaat van de dakopbouw. Daarnaast komt er ook warmte binnen door de lichte constructie van het platte dak, welke is uitgevoerd in stalen dakplaten met isolatie en een bitumineuze dakbedekking. Het is niet voorzien van een systeemplafond. Daarnaast heeft de interne warmtelast een bijdrage, hoewel deze in verhouding gering blijkt te zijn. Ook heeft het gebouw weinig gebouwmassa, waardoor de warmte niet kan worden 'geabsorbeerd' door het gebouw. (…)Uit de berekeningen blijkt de aanwezigheid van de polycarbonaat plaat sterk van invloed te zijn op de binnentredende warmte en daardoor op de mate van overschrijding van de gestelde temperatuur. Hieruit volgt dat de binnenkomende warmte verminderd moet worden of beter afgevoerd moet worden. (…) Ad 4 (…) Hiervoor hebben wij de "Beleidsregels Arbeidsomstandighedenwet" van 27 juni 1997 gehanteerd. (…) Indien dit toetscriterium als redelijkerwijs wordt gehanteerd, blijken de eigenschappen van het gebouw, met de installaties, hier niet aan te kunnen voldoen. 5.15 De maatschap heeft in de zomer van 2006 ook koelunits in het gebouw geplaatst. 5.16 In 2007 heeft de maatsch[installateur zonwering]installateur zonwering] (hierna: [installateur zonwering]) zonwering laten aanbrengen in de vorm van lamellen die rondom de dakopbouw van polycarbonaat gevelplaten geplaatst zijn. Deze maatregel heeft geleid tot een acceptabel binnenklimaat in het pand. Het geding in eerste aanleg 6. De maatschap heeft aangevoerd dat het door [geïntimeerde] aan haar geleverde pand aan de [adres] te Groningen niet de eigenschappen bezat die zij op grond van de koopovereenkomst in samenhang met de daaraan gehechte huurovereenkomst mocht verwachten, namelijk de eigenschappen die nodig zijn voor gebruik als showroom/verkoopruimte ten behoeve van meubelen en/of keukens en bijbehorende accessoires. De maatschap heeft gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot vergoeding van de schade die zij dientengevolge heeft geleden en die zij heeft begroot op een bedrag van € 83.667,53 te vermeerderen met rente en proceskosten. 7. [geïntimeerde] heeft de vordering bestreden. [geïntimeerde] heeft zich onder meer op het standpunt gesteld dat de brief van de maatschap van 9 februari 2004 inhoudt dat haar kwijting werd verleend en dat de maatschap het risico dat het warmteprobleem niet zou zijn verholpen met het ventilatiesysteem van [installatiebedrijf] uitdrukkelijk voor haar rekening heeft genomen. 8. De rechtbank heeft dit verweer van [geïntimeerde] gehonoreerd en heeft geoordeeld dat [geïntimeerde], door akkoord te gaan met het voorstel van de maatschap en haar bijdrage in de kosten van het door [installatiebedrijf] geoffreerde mechanische ventilatiesysteem te betalen, gevrijwaard is van verdere aanspraken van de maatschap gebaseerd op de te hoog oplopende temperatuur. Bespreking van de grieven III tot en met VI 9. Grief III is gericht tegen het in de vorige rechtsoverweging weergegeven oordeel van de rechtbank. 10. Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] het voorstel van de maatschap, vervat in de brief van 9 november 2004, heeft geaccepteerd. In die brief van de maatschap wordt allereerst geconstateerd dat partijen er over eens waren dat 'de huidige ventilatiemogelijkheden onvoldoende zijn om een acceptabele temperatuur te verkrijgen d.m.v. nachtventilatie - free cooling.' Vervolgens spreekt de maatschap haar vertrouwen uit in het door [installatiebedrijf] voorgestelde ventilatiesysteem en stelt zij voor de kosten daarvan te delen. Daarop volgt de mededeling: 'Door het betalen van genoemde bijdrage ontslaan wij u van uw verantwoordelijkheid en is het risico, dat het ventilatieprobleem nog niet verholpen is, voor ons.' De vraag wat de reikwijdte van deze zin is, houdt partijen verdeeld. 10.1 [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat de maatschap haar aldus gevrijwaard heeft voor verdere aanspraken gebaseerd op de hoog oplopende temperatuur in het pand. 10.2 De maatschap stelt zich daarentegen op het standpunt dat de brief niet meer inhoudt dan dat zij niet weer bij [geïntimeerde] zou aankloppen met klachten over het ontbreken van ventilatiemogelijkheden in het geval het ventilatiesysteem van [installatiebedrijf] niet zou blijken te voldoen. 11. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Voorop staat dat de vraag wat partijen zijn overeengekomen niet enkel kan worden beantwoord op grond van de taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst. Het komt immers steeds aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 12. Aanleiding voor het overleg tussen partijen waren de klachten van ProfijtMeubel over de hoogoplopende temperatuur in het pand. [geïntimeerde] had naar aanleiding van deze klachten in de zomer van 2004 een zogenoemde stalventilator aangebracht in de zuidgevel van het pand - dat tot dan toe in het geheel niet van een ventilatiesysteem was voorzien - maar dat heeft niet tot oplossing van het probleem geleid. Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft de maatschap nog eens benadrukt dat zij vervolgens het initiatief heeft genomen om een oplossing voor het probleem te zoeken omdat de huurder de huurovereenkomst dreigde te ontbinden en [geïntimeerde], na het aanbrengen van de stalventilator een passieve houding aannam. Een en ander is door [geïntimeerde] niet weersproken. De maatschap heeft, mede op basis van positieve ervaringen uit het verleden, in het najaar van 2004 [installatiebedrijf] benaderd met het verzoek een offerte uit te brengen voor een mechanisch ventilatiesysteem. Deze offerte heeft zij vervolgens in november aan [geïntimeerde] voorgelegd. De maatschap heeft de oplossing van het probleem aldus gezocht in een verbetering van de ventilatiemogelijkheden en ging daarmee voort op de door [geïntimeerde] zelf ingeslagen weg. Immers, uit de omstandigheid dat [geïntimeerde] naar aanleiding van de klachten van de huurder een stalventilator aanbracht, blijkt dat ook zij er aanvankelijk vanuit ging dat het probleem zijn oorzaak vond in het ontbreken van (voldoende) ventilatiemogelijkheden. Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft de maatschap bij monde van [de heer namens de maatschap] verklaard dat genoemde zin in de brief is opgenomen omdat de maatschap vanwege ervaringen in het verleden vertrouwen had in het door [installatiebedrijf] geoffreerde ventilatiesysteem en dat zij het risico wilde nemen dat dit ventilatiesysteem niet zou voldoen. De maatschap deed dit voorstel om uit de ontstane impasse te geraken: de huurder wilde vertrekken, [geïntimeerde] deed of het niet haar zaak was en Flikkema dacht, maar wist niet zeker dat/of het voorgestelde ventilatiesysteem voldoende was, zo heeft [de heer namens de maatschap] verklaard. Deze verklaring vindt steun in de brief van Flikkema van 31 maart 2008 (productie overgelegd ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg). Ten aanzien van de discussie over het systeem van [installatiebedrijf] schrijft Flikkema: (…) ik heb nadrukkelijk gevraagd of dit niet een ad hoc oplossing is en of we volgend jaar dezelfde problemen ervaren. Zoals eerder gezegd zou het een 10-voudige ventilatie zijn, d.w.z. iedere 6 minuten ververst met buitenlucht, achtte ik op dat moment gevoelsmatig (ik ben geen ventilatiedeskundige) voldoende. 13. De maatschap heeft benadrukt dat partijen zich in 2004 in het geheel niet realiseerden dat de blauwe polycarbonaat gevelbeplating van de dakopbouw als kachel fungeerde en daarmee de belangrijkste oorzaak van de hoog oplopende temperatuur was. De maatschap heeft er op gewezen dat de problematiek van het kacheleffect pas voor het eerst in beeld kwam door het in juli 2005 in haar opdracht verrichte onderzoek van Adviesburo [adviesbureau] hetgeen later door de door de rechtbank benoemde deskundige is bevestigd. [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord sub 29 betoogd dat al in de zomer van 2004 bij betrokkenen bekend was dat de oppervlakte temperatuur van de blauwe polycarbonaat gevelbeplating door de instraling van zonlicht hoog kon oplopen aangezien [de heer namens de maatschap] dat met behulp van een infraroodthermometer heeft vastgesteld. Het hof gaat aan die stelling van [geïntimeerde] voorbij. Enerzijds omdat dit niet strookt het feit dat [geïntimeerde] ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg bij monde van haar raadsman uitdrukkelijk heeft erkend dat de kachelwerking van polycarbonaat gevelplaten niet bekend was, ook niet in kringen van bouwkundigen. Anderzijds omdat de maatschap ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep gemotiveerd heeft betwist dat [de heer namens de maatschap] over een infraroodthermometer beschikte en daarmee in 2004 metingen heeft verricht. De maatschap heeft erop gewezen dat niet in 2004 door [de heer namens de maatschap] maar pas in de zomer van 2005 door [installatiebedrijf] metingen zijn gedaan met een infraroodthermometer. Dat was derhalve ruim driekwart jaar na de bijeenkomst van november 2004 en nadat het ventilatiesysteem door [installatiebedrijf] was aangebracht. [geïntimeerde] heeft een en ander vervolgens niet weersproken en haar stelling dat partijen reeds in 2004 bekend waren met de kachelwerking van de polycarbonaatplaten ook niet nader onderbouwd. 14. Het hof is van oordeel dat in het licht van de hiervoor geschetste omstandigheden, waarbij beide partijen de oorzaak van de hoog oplopende temperatuur uitsluitend zochten in het ontbreken van een deugdelijk ventilatiesysteem redelijkerwijs geen verdergaande strekking aan (de bewoordingen van) de brief van de maatschap van 9 november 2004 kan worden toegekend dan dat de maatschap afstand deed van het recht om [geïntimeerde] opnieuw aan te spreken ter zake van het ontbreken van voldoende ventilatiemogelijkheden in het geval het ventilatiesysteem van [installatiebedrijf] niet zou voldoen. Die situatie doet zich echter niet voor: uit het deskundigenrapport blijkt genoegzaam dat het door [installatiebedrijf] aangebrachte ventilatiesysteem als zodanig voldoet, maar dat de hoog oplopende temperatuur zijn oorzaak vindt in de kachelwerking van de polycarbonaatplaten. Nu die kachelwerking ten tijde van de verzending van de brief van 9 november 2004 nog niet bij partijen bekend was, heeft [geïntimeerde] naar 's hofs oordeel toentertijd aan de mededeling van de maatschap 'is het risico dat het ventilatieprobleem nog niet verholpen is, voor ons' niet het vertrouwen kunnen ontlenen dat de maatschap tevens afstand deed van haar aanspraken terzake van dit nog in het geheel niet bekende gebrek. Het gaat naar het oordeel van het hof dan ook niet aan dat [geïntimeerde] thans tracht haar verantwoordelijkheid voor de ontwerpfout van haar architect middels een te ruime interpretatie van de brief van de maatschap achteraf op de maatschap af te wentelen. 15. Grief III slaagt. 16. Het slagen van grief III brengt mee dat ook grief IV die inhoudt dat de rechtbank wel een oordeel had dienen te geven over de vraag of er sprake was van non-conformiteit, doel treft. De devolutieve werking van het appel brengt mee dat het hof in dat kader ook de overige verweren van [geïntimeerde] die de rechtbank buiten behandeling heeft gelaten dient te bespreken. 17. [geïntimeerde] heeft allereerst aangevoerd dat de maatschap op grond van de koopovereenkomst niet meer mocht verwachten dan dat het pand werd opgericht in overeenstemming met de minimale publiekrechtelijke eisen als gesteld in het bouwbesluit voor wat betreft ventilatie en klimaatbeheersing, alsmede conform het bepaalde in de koopovereenkomst. [geïntimeerde] heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat de inhoud van de koopovereenkomst niet mede bepaald werd door hetgeen in de huurovereenkomst als verplichting van de verhuurder jegens de huurder is vastgelegd. 18. Het hof verwerpt dat verweer. [geïntimeerde] heeft het pand in verhuurde staat - en uitsluitend bestemd om te worden gebruikt als showroom/verkoopruimte ten behoeve van meubelen en/of keukens en bijbehorende accessoires onder de formulenaam Pronto en/of ProfijtMeubel en/of ProfijtKeukens - aan de maatschap verkocht. In de koopovereenkomst is uitdrukkelijk bepaald dat de huurovereenkomst bij de koopovereenkomst behoort en dat de maatschap verklaart met de inhoud daarmee bekend te zijn en deze te aanvaarden. Waar [geïntimeerde] het pand met deze bestemming aan ProfijtMeubel had verhuurd, mocht de maatschap erop vertrouwen dat het door haar in verhuurde staat gekocht pand ook geschikt was om als zodanig te worden gebruikt. De stelling van [geïntimeerde] dat blijkens de tekst van de huurovereenkomst enkel de vloerafwerking geschikt behoefde te zijn voor winkelgebruik getuigt van een te beperkte opvatting. Het hof verwerpt dat standpunt dan ook. Ook de omstandigheid dat het Bouwbesluit geen specifieke eisen stelt op het gebied van ventilatie en klimaatbeheersing leidt niet tot een ander oordeel. Het is immers evident dat een pand waarin de binnentemperatuur tot extreem hoge waarden oploopt niet geschikt is om als showroom/verkoopruimte te dienen, zodat sprake is van non-conformiteit. 19. [geïntimeerde] heeft in dit verband betoogd dat ProfijtMeubel en de maatschap tijdens de bouw zijn uitgenodigd om afspraken te maken omtrent een pakket van eisen in verband met de technische uitvoering van het te bouwen bedrijfspand, onder andere op het punt van koeling en ventilatie. Door dat na te laten, is sprake van eigen schuld aan de zijde van de maatschap, zo heeft [geïntimeerde] betoogd. Ook dit verweer wordt verworpen. De maatschap heeft - onder het overleggen van verklaringen van onder meer ProfijtMeubel - gemotiveerd betwist dat de huurder of zijzelf tijdens de bouw is uitgenodigd om wensen kenbaar te maken ten aanzien van de koeling en de ventilatie. [geïntimeerde] heeft haar stelling, zeker in het licht van deze gemotiveerde betwisting, onvoldoende onderbouwd. Dientengevolge is in dit kader voor bewijslevering geen plaats, nog daargelaten dat [geïntimeerde] ook geen op dit punt toegesneden bewijsaanbod heeft gedaan. 20. [geïntimeerde] heeft voorts aangevoerd dat de huurder van het pand aan de [adres] zelf voor een ventilatiesysteem heeft gezorgd. Een en ander brengt naar het oordeel van het hof niet mee dat ProfijtMeubel, als huurder van het pand aan de [adres], daar ook zelf voor zorg diende te dragen. De maatschap heeft immers onweersproken gesteld dat het pand aan de [adres] casco zou worden opgeleverd omdat de huurder van dat pand uitdrukkelijk te kennen had gegeven alle installatietechnische zaken zelf te willen aanbrengen. Ten aanzien van het pand aan de [adres] staat blijkens de huurovereenkomst daarentegen vast dat overeengekomen is dat dit pand 'turn-key' - derhalve gebruiksklaar - aan de huurder zou worden opgeleverd. De door [geïntimeerde] gemaakte vergelijking gaat daarom niet op. 21. Nu [geïntimeerde] de maatschap een pand heeft geleverd dat niet aan de overeenkomst beantwoordt, is zij toerekenbaar tekort gekomen in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst. 22. De maatschap vordert op deze grond vergoeding van haar schade en heeft deze bij inleidende dagvaarding gespecificeerd en begroot op een bedrag van € 79.426,65, te vermeerderen met rente en buitengerechtelijke kosten. 23. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat er goedkopere oplossingen voor het probleem van het kacheleffect van de polycarbonaat beplating voor handen waren dan de door de maatschap gekozen oplossing: het aanbrengen van een zonwering in de vorm van lamellen rondom de blauwe dakopbouw. [geïntimeerde], die steeds door de maatschap op de hoogte is gehouden van de door haar genomen stappen tijdens haar zoektocht naar de oorzaak van het probleem en de oplossing daarvan, maar zich tijdens dat traject steeds afwachtend en passief heeft opgesteld, stelt zich thans op het standpunt dat de maatschap, uit het oogpunt van haar schadebeperkingverplichting, een plafond had moeten aanbrengen in de centrale hal. 24. Het hof is van oordeel dat de maatschap redelijkerwijs heeft kunnen kiezen voor het aanbrengen van de zonwering. Immers, zoals door de maatschap is gesteld en door [geïntimeerde] niet afdoende is weersproken, kon door het aanbrengen van een plafond in de hal van het pand de warmte nog steeds via de beplating in het pand binnendringen, zodat de oorzaak van het probleem niet werd weggenomen. Ook uit esthetisch oogpunt is de keuze van de maatschap te billijken. Door het aanbrengen van een plafond in de hal, zou het speciale effect van de blauwe lichtinval in de showroom/winkelruimte, dat nu juist karakteristiek is voor het ontwerp van het pand, teniet worden gedaan. Uit de ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg overgelegde brieven van Flikkema blijkt dat hij de maatschap ook heeft geadviseerd om zonwering aan de buitenzijde aan te brengen. 25. [geïntimeerde] heeft niet aangevoerd dat de luifelzonwering tegen lagere kosten had kunnen worden aangebracht dan de door de maatschap genoemde en gespecificeerde kosten (kosten bouwaanvraag, leges, [installateur zonwering] en Bureau Noordeloos). Nu deze posten het hof ook niet buitensporig voorkomen, komen zij voor vergoeding in aanmerking. 26. [geïntimeerde] heeft op het niveau van de individuele schadeposten enkel bezwaar gemaakt tegen de kosten van het onderzoek van [adviesbureau]. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat de maatschap ook (direct) had kunnen kiezen voor een voorlopig deskundigenonderzoek. 27. Het hof is daarentegen van oordeel dat deze kosten, als redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid in de zin van art 6:96 BW voor vergoeding in aanmerking komen. Het kan de maatschap niet worden tegengeworpen dat zij zelf een deskundige in de arm heeft genomen teneinde een oplossing te vinden voor het probleem van de hoogoplopende temperaturen, nu partijen in het duister tastten. De mogelijkheid bestond immers dat partijen alsnog tot een vergelijk in der minne zouden komen als er op dat punt klaarheid werd gebracht. Dat het onderzoek van [adviesbureau] deugdelijk was, blijkt wel uit het feit dat zijn bevindingen later zijn bevestigd door de door de rechtbank benoemde deskundige. De kosten die [adviesbureau] in rekening heeft gebracht zijn naar het oordeel van het hof niet bovenmatig. Het hof zal ook deze kosten toewijzen. 28. Tegen de door de maatschap opgevoerde kosten van de airco en de kosten van het deskundigenonderzoek heeft [geïntimeerde] geen verweer gevoerd. Ook deze kosten komen daarom voor toewijzing in aanmerking. 29. [geïntimeerde] heeft evenmin verweer gevoerd tegen de wettelijke rente en de buitengerechtelijke kosten die de maatschap heeft gevorderd. De maatschap heeft haar vordering terzake van wettelijke rente ex art 6:119 BW bij productie 15 bij inleidende dagvaarding gespecificeerd: tot en met 14 oktober 2007 een bedrag van € 2.452,88. Het hof zal de verdere wettelijke rente daarom toewijzen vanaf 15 oktober 2007. In de memorie van grieven spreekt de maatschap voor het eerst over wettelijke (handels)rente. Voorzover de maatschap daarmee beoogd mocht hebben haar vordering te vermeerderen, overweegt het hof dat de wettelijke handelsrente hoe dan ook niet toewijsbaar is omdat het hier niet gaat om de situatie dat betaling van het op grond van een overeenkomt verschuldigde niet tijdig plaatsvindt, maar om de situatie dat sprake is van een verplichting tot schadevergoeding. Op die laatste situatie ziet art 6:119a BW niet. Het hof zal daarom volstaan met toewijzing van de gewone wettelijke rente. De maatschap heeft de buitengerechtelijke kosten gevorderd conform het rapport Voorwerk II. Het hof acht het aannemelijk dat de buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt. Deze komen mitsdien voor vergoeding in aanmerking. 30. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen behoeven de grieven V en VI, die zelfstandige betekenis missen, geen afzonderlijke bespreking meer. Slotsom 31. De maatschap zal niet-ontvankelijk worden verklaard in haar hoger beroep voorzover dat is gericht tegen het vonnis van de rechtbank [vestigingsplaats] van 6 februari 2008. Het vonnis van 26 november 2008 zal worden vernietigd. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, de vordering van de maatschap alsnog toewijzen en [geïntimeerde], als de in het ongelijk te stellen partij, veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep. Deze kosten worden wat het geliquideerde salaris van de advocaat betreft begroot op 3 punten tarief IV in eerste aanleg en 2 punten, tarief IV in hoger beroep.

Beslissing Het gerechtshof: verklaart de maatschap niet-ontvankelijk in haar hoger beroep voor zover dat is gericht tegen het tussenvonnis van de rechtbank van 6 februari 2008; vernietigt het eindvonnis van de rechtbank van 26 november 2008 en in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de maatschap te voldoen een bedrag van € 83.667,53, vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van € 81.214,65 vanaf 15 oktober 2007 tot aan de dag der algehele voldoening; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van de maatschap in eerste aanleg op € 2.020,85 aan verschotten en € 2.684,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat en in hoger beroep op € 2.582,25 aan verschotten en € 4.893,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat; verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mrs. Wind, voorzitter, Tjallema en Feunekes, raden,
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 8 juni 2010 in bijzijn van de griffier.