LJN: BJ4214, Gerechtshof Arnhem , 104.003.255

Datum uitspraak: 19-05-2009
Rechtsgebied: Handelszaak
Inhoudsindicatie: Is er sprake van een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht?

Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer 104.003.255 arrest van de vijfde civiele kamer van 19 mei 2009 inzake [appellante], wonende te [woonplaats], appellante, advocaat: mr. A.J. Verweij, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PCM Distributiebedrijf B.V., gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, advocaat: mr. E.K.W. van Kampen. 1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 27 mei 2008. Ingevolge dat tussenarrest heeft op 28 augustus 2008 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken. De zaak is naar de rol van 30 september 2008 verwezen om PCM in de gelegenheid te stellen bij akte nadere producties in het geding te brengen met een toelichting daarop. 1.2 Ter rolle van 30 september 2008 heeft PCM een akte genomen en daarbij producties 13 tot en met 19 in het geding gebracht. 1.3 Ter rolle van 28 oktober 2008 heeft [appellante] een antwoordakte genomen. 1.4 Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.

2. De motivering van de beslissing in hoger beroep 2.1 Het hof volhardt in hetgeen in het tussenarrest van 27 mei 2008 is overwogen. 2.2 Met haar grieven richt [appellante] zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat PCM geen rechtsopvolgster is van GBB C.V. en PCM dus geen partij is geworden bij de overeenkomst tussen [appellante] en GBB C.V., zodat [appellante] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vordering. [appellante] heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat de tussen haar en GBB C.V. gesloten overeenkomst dient te worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst en dat deze primair op grond van artikel 7:662 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), subsidiair op grond van artikel 6:159 BW is overgegaan op PCM. PCM heeft zich op het standpunt gesteld dat [appellante] en GBB C.V. een overeenkomst van opdracht zijn aangegaan, die door GBB C.V. met ingang van 14 oktober 2005 rechtsgeldig is beëindigd. Volgens PCM heeft zij enkel GBB B.V. overgenomen en is zij geen rechtsopvolgster van GBB C.V.. 2.3 Vooreerst dient het hof te beoordelen of de overeenkomst die heeft bestaan tussen [appellante] en GBB C.V. dient te worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst of als een overeenkomst van opdracht. Immers, ingeval van een overeenkomst van opdracht, is artikel 7:662 BW niet van toepassing. Bovendien is de overeenkomst in dat geval – nu [appellante] niet heeft gesteld en evenmin is gebleken dat de opzegging door GBB C.V. niet rechtsgeldig is – met ingang van 14 oktober 2005 beëindigd. 2.4 Uitgangspunt is dat partijen die een overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling, deze overeenkomst op verschillende wijzen kunnen inrichten. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst moet worden gekeken naar hetgeen de partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven. Bij de vraag wat partijen voor ogen heeft gestaan is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moet gelet worden op alle rechtsgevolgen in onderling verband bezien die partijen aan hun verhouding hebben verbonden. 2.5 Aangezien [appellante] gedurende meer dan drie maanden wekelijks tegen beloning arbeid voor GBB C.V. heeft verricht, bestaat op grond van artikel 7:610a BW het door PCM te weerleggen rechtsvermoeden dat [appellante] die arbeid krachtens arbeidsovereenkomst heeft verricht. Nagegaan moet worden of PCM dit vermoeden heeft weten te weerleggen. 2.6 Het hof stelt voorop dat [appellante] met ingang van 9 december 2002 voor GBB C.V. distributiewerkzaamheden heeft verricht op grond van een door GBB C.V. op 12 maart 2004 en door [appellante] op 17 maart 2004 ondertekende overeenkomst. Deze overeenkomst draagt als titel “OVEREENKOMST DISTRIBUTEUR (overeenkomst van opdracht art. 7:400 BW)”. In de op de overeenkomst toepasselijke algemene bepalingen is voorts vermeld dat partijen deze overeenkomst uitdrukkelijk wensen aan te gaan als een overeenkomst van opdracht, waarbij de distributeur ten behoeve van GBB de in de voorwaarden omschreven werkzaamheden al dan niet persoonlijk in zelfstandige bedrijfsuitoefening zal verrichten. Ook is bepaald dat de in de voorwaarden omschreven rechten en plichten van partijen niet ten doel hebben om de wijze waarop de distributeur de diensten zal verrichten te onderwerpen aan het gezag van GBB. Uit deze bepalingen leidt het hof af dat [appellante] en GBB bewust een overeenkomst van opdracht en niet een arbeidsovereenkomst zijn aangegaan. [appellante] heeft weliswaar gesteld dat zij bij de Telegraaf als rechtsvoorgangster van GBB C.V. op basis van een arbeidsovereenkomst distributiewerkzaamheden verrichtte, maar zij heeft deze – door PCM betwiste – stelling niet nader onderbouwd en evenmin een aanbod gedaan haar stelling te bewijzen. Daarbij komt dat [appellante] tijdens de comparitie heeft verklaard dat de overeenkomst die zij met de Telegraaf had, onder dezelfde voorwaarden is overgegaan op GBB C.V.. Nu uit de door PCM in het geding gebrachte overeenkomst zonder meer volgt dat in ieder geval GBB C.V. een overeenkomst van opdracht voor ogen heeft gestaan en [appellante] daarmee door ondertekening heeft ingestemd en [appellante] heeft nagelaten nader te onderbouwen dat zij bij de Telegraaf op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden verrichtte, passeert het hof deze stelling. 2.7 Op grond van de partijbedoeling moet dus in beginsel van het bestaan van een overeenkomst van opdracht worden uitgegaan. Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of gelet ook op de maatschappelijke positie van [appellante] niet sprake is van een zodanige feitelijke uitvoering van de overeenkomst dat toch een arbeidsovereenkomst moet worden aangenomen, niettegenstaande de hiervoor vastgestelde partijbedoeling. Tegen het bestaan van een arbeidsovereenkomst heeft PCM ingebracht dat geen sprake was van een persoonlijke arbeidsverplichting van [appellante], dat een gezagsverhouding ontbrak en [appellante] niet werd doorbetaald in geval van ziekte. [appellante] heeft deze stellingen betwist en daarnaast erop gewezen dat zij vakantiegeld ontving, dat loonbelasting en sociale premies op haar loon werden ingehouden, dat zij op verzoek van GBB C.V. een loonbelastingverklaring heeft ingevuld en dat de terminologie van de door GBB C.V. aan haar verstrekte jaaropgave en salarisspecificaties duidt op het bestaan van een arbeidsovereenkomst, zodat GBB C.V. feitelijk heeft gehandeld alsof sprake was van een arbeidsovereenkomst. Het hof overweegt ten aanzien van deze omstandigheden het volgende. Gezagsverhouding 2.8 Naar het oordeel van het hof is onvoldoende gesteld en is evenmin gebleken dat tussen [appellante] en GBB C.V. een gezagsverhouding bestond die verder strekte dan een relatie van opdrachtgever en opdrachtnemer ingevolge de artikel 7:402 en 7:403 BW. PCM heeft gesteld dat de distributeurs van GBB C.V., waaronder [appellante], vrij waren hun werkzaamheden naar eigen inzicht in te delen. De enige verplichting die de distributeurs volgens PCM hadden was de aangeleverde kranten dagelijks voor een bepaald tijdstip te (doen) bezorgen. Op welke wijze dit gebeurde deed voor GBB C.V. niet ter zake, zolang het klachtenpromillage onder de door GBB C.V. gestelde waarde bleef, aldus PCM. In geval de bezorgkwaliteit onder de maat was, zoals bij [appellante], trad GBB C.V. volgens PCM faciliterend op. 2.9 [appellante] heeft daarentegen gesteld dat zij verantwoording schuldig was aan de rayonmanager en dat zij zijn instructies – die volgens haar ook de wijze betroffen waarop bepaalde werkzaamheden dienden te worden uitgevoerd – moest opvolgen. [appellante] heeft echter – ook desgevraagd – geen concrete feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit een dergelijke vergaande instructiebevoegdheid blijkt. De instructie van GBB C.V. aan [appellante] dat de kranten op afgesproken tijden moesten zijn bezorgd, is inherent en onlosmakelijk verbonden aan de aard van de distributieopdracht – het (doen) bezorgen van een ochtendkrant – , zodat niet gezegd kan worden dat de aanwijzingen van GBB C.V. ter zake buiten de aan haar als opdrachtgever toekomende aanwijzingsbevoegdheid vallen. Datzelfde geldt voor het feit dat GBB C.V. [appellante] aansprak over klachten betreffende niet tijdige bezorging van kranten en het feit dat de reden van opzegging van de distributieovereenkomst is gelegen in een meningsverschil tussen [appellante] en GBB C.V. over het tijdstip van de bezorging van te laat aangeleverde kranten. Onvoldoende gemotiveerd gesteld noch gebleken is dat GBB C.V. instructies gaf of richtlijnen hanteerde over de wijze waarop [appellante] haar werkzaamheden diende uit te oefenen. Daarbij komt dat [appellante] ter comparitie heeft verklaard dat GBB C.V. geen functioneringsgesprekken met haar voerde over de wijze van uitoefening van haar distributiewerkzaamheden. Persoonlijk te verrichten werkzaamheden 2.10 Naar het oordeel van het hof zijn voorts onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld, waaruit – indien bewezen – blijkt dat [appellante] haar werkzaamheden, anders dan in artikel 3.2 van de algemene bepalingen van de distributieovereenkomst is bepaald, persoonlijk diende te verrichten. [appellante] heeft niet betwist dat zij zich bij de uitvoering van haar werkzaamheden feitelijk heeft laten vervangen. Weliswaar heeft zij aangevoerd dat zij daarvoor, anders dan in de distributieovereenkomst is opgenomen, voorafgaande toestemming van GBB C.V. nodig had, maar zij heeft deze – door PCM betwiste stelling – niet nader onderbouwd. Het enkele feit dat [appellante], zoals zij ter comparitie heeft verklaard, haar vervanger moest melden bij GBB C.V. dient kennelijk een administratief doel en deze aanwijzing gaat dan ook niet verder dan het stellen van een (verantwoorde) randvoorwaarde waartoe GBB C.V. op grond van artikel 7:402 BW als opdrachtgever bevoegd was. Loon 2.11 Het hof overweegt dat het enkele feit dat de overeenkomst tussen GBB C.V. en [appellante] fiscaal- en sociaal verzekeringsrechtelijk kennelijk is aangemerkt als een (fictieve) arbeidsovereenkomst, niet bepalend is voor de kwalificatie van de overeenkomst naar burgerlijk recht. Ook de gehanteerde formulering in de jaaropgaven en salarisspecificaties is geen basis voor het aannemen van een arbeidsovereenkomst, aangezien het hier duidelijk gaat om gestandaardiseerde overzichten waarin met name de ingehouden loonbelasting en sociale verzekeringspremies worden verantwoord. [appellante] heeft voorts de stelling van PCM dat zij ingeval van ziekte geen loon ontving, maar ziekengeld van het UWV, niet betwist. Daarbij komt dat [appellante] tijdens de comparitie heeft verklaard dat zij geen vakantie-uren opbouwde. Haar stelling dat zij vakantiegeld ontving, heeft [appellante] niet nader onderbouwd. De door [appellante] in het geding gebrachte salarisstrook van mei 2003 waarop een bedrag van € 932,19 zowel onder vakantiegeld als onder bruto loon staat vermeld acht het hof tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door PCM onvoldoende. [appellante] heeft geen recentere salarisstroken in het geding gebracht waaruit blijkt dat zij van GBB C.V. vakantiegeld ontving. 2.12 [appellante] heeft voorts nog gesteld dat GBB C.V. haar niet toestond naast haar werkzaamheden voor GBB C.V. elders werkzaamheden te verrichten. PCM heeft deze stelling betwist. Een dergelijke door [appellante] gestelde verplichting volgt niet uit de distributieovereenkomst. Nu [appellante] voorts deze stelling niet nader heeft onderbouwd, gaat het hof daaraan voorbij. 2.13 Het feit dat GBB C.V. bedrijfsmiddelen aan [appellante] ter beschikking stelde is op zichzelf onvoldoende voor het aannemen van een arbeidsovereenkomst. 2.14 Het vooroverwogene, in onderling verband en samenhang bezien, brengt het hof tot het oordeel dat PCM het in rechtsoverweging 2.5 bedoelde rechtsvermoeden voldoende heeft ontzenuwd. Aangenomen moet worden dat GBB C.V. en [appellante] niet hebben beoogd een arbeidsovereenkomst aan te gaan en evenmin op een zodanige wijze feitelijk aan hun overeenkomst uitvoering hebben gegeven. Aangezien [appellante] geen feiten en omstandigheden heeft gesteld die – indien bewezen – tot een ander oordeel moeten leiden, passeert het hof haar bewijsaanbod. 2.15 Nu de overeenkomst van opdracht door opzegging van GBB C.V. met ingang van 14 oktober 2005 is beëindigd, kan van contractsoverneming door PCM per 1 januari 2006 geen sprake zijn, tenzij achteraf, met terugwerkende kracht, maar daaromtrent is niets gesteld of gebleken. De vraag of PCM als rechtsopvolgster van GBB C.V. dient te worden aangemerkt behoeft daarom geen beantwoording. Slotsom De grieven falen. Het hoger beroep van [appellante] zal worden verworpen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

3. De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: verwerpt het hoger beroep; veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van PCM begroot op € 2.682,- voor salaris van de procureur en op € 251,- voor griffierecht;

Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. Fokker, H. van Loo en W. Duitemeijer en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 mei 2009.