LJN: BO2415, Gerechtshof 's-Gravenhage , 200.061.569/01

Datum uitspraak: 10-08-2010
Inhoudsindicatie: Overgang van onderneming.

Uitspraak GERECHTSHOF AMSTERDAM Sector handel Zaaknummer : 200.061.569/01 Zaaknummer rechtbank : KK 10-112 arrest van de vierde civiele kamer d.d. 10 augustus 2010 inzake Avenance Nederland B.V., statutair gevestigd te Lijnden, gemeente Haarlemmermeer, appellante, hierna te noemen: Avenance, advocaat: mr. C.G. Stratenus te Amsterdam, tegen 1) [Naam], wonende te [Woonplaats], 2) [Naam], wonende te [Woonplaats], 3) [Naam], wonende te [Woonplaats], 4) [Naam], wonende te [Woonplaats], geïntimeerden, hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden 1 t/m 4], advocaat van geïntimeerde 1): mr. drs. M.R.A. Rutten te Almere, en 5) Metro Cash & Carry Nederland B.V., statutair gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, hierna te noemen: Metro, advocaat: mr. A.A. Kraaijeveld te Utrecht. Het geding Bij exploot van 19 maart 2010 is Avenance in hoger beroep gekomen van het vonnis van 22 februari 2010 dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, tussen [geïntimeerden 1 t/m 4] als eiseressen en Avenance en Metro als gedaagden heeft gewezen. Bij (spoed)appeldagvaarding (met producties) heeft Avenance negen grieven tegen het vonnis aangevoerd. Tegen geïntimeerden sub 2 tot en met 5 is verstek verleend. Geïntimeerde sub 1, [Naam], heeft bij memorie van antwoord (met twee producties) de grieven bestreden. Hierna heeft geïntimeerde sub 5, Metro, het verstek gezuiverd en de grieven eveneens bestreden bij memorie van antwoord (met één productie). Avenance en Metro hebben op 13 juli 2010 hun zaak door hun raadslieden doen bepleiten en hebben bij die gelegenheid pleitnotities overgelegd. Ten slotte hebben Avenance en Metro arrest gevraagd. Wegens betrokkenheid bij de zaak van één van de raadsheer-plaatsvervangers bij dit hof is de zaak in overleg met partijen behandeld door leden van het hof te 's-Gravenhage, tevens raadsheren-plaatsvervanger bij dit hof.

Beoordeling van het hoger beroep 1. Geen grieven zijn gericht tegen de vaststelling van feiten in het bestreden vonnis onder 1.1. tot en met 1.8., zodat ook het hof van deze feiten zal uitgaan, met dien verstande dat partijen het erover eens zijn dat - anders dan uit 1.1. van het bestreden vonnis lijkt te volgen - Avenance reeds vanaf 1 januari 2004 (in plaats van 1 januari 2008) cateringdiensten verrichtte voor Metro. 2. Het gaat in deze zaak om het volgende. 2.1. Avenance is een landelijk opererende cateringorganisatie die op verschillende locaties bedrijfscateringdiensten levert aan haar opdrachtgevers. Metro exploiteert landelijk diverse zelfbedieningsgroothandels in Food- en Non Food-artikelen. 2.2. Avenance heeft met ingang van 1 januari 2004 in opdracht van Metro cateringdiensten verricht voor Metro in de bedrijfskantine van het hoofdkantoor van Metro te Diemen. De overeenkomst is laatstelijk verlengd voor de duur van 2 jaar met ingang van 1 januari 2008. 2.3. [geïntimeerden 1 t/m 4] zijn sinds respectievelijk medio 2000, 2002, 2003 en 2000 in dienst bij Avenance als cateringmedewerkers. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 4] hebben vanaf 1 januari 2004 in de bedrijfskantine van Metro te Diemen gewerkt, [geïntimeerde 3] sinds 1 oktober 2005 en [geïntimeerde 2] 1 juni 2006. Zij hebben allen op deze locatie werkzaamheden verricht tot en met december 2009. 2.4. Bij brief van 29 september 2009 heeft Metro de onder 2.1. bedoelde overeenkomst opgezegd met ingang van 1 januari 2010. 2.5. Bij brief van 18 november 2009 heeft Avenance zich jegens Metro op het standpunt gesteld dat er sprake is van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW en dat als gevolg daarvan [geïntimeerden 1 t/m 4] met ingang van 1 januari 2010 in dienst zijn bij Metro. Bij brief van 30 november 2009 heeft Metro dit betwist. 2.6. Bij brieven van 29 december 2009 en 11 januari 2010 heeft Avenance aan [geïntimeerden 1 t/m 4] medegedeeld dat hun dienstverband bij Avenance door de overgang van onderneming op 1 januari 2010 is geëindigd en dat zij per die datum van rechtswege in dienst (zijn) (ge)treden van Metro. Bij brief van 12 januari 2010 heeft Metro aan [geïntimeerden 1 t/m 4] laten weten dat geen sprake is van overgang van een onderneming en dat het dienstverband van [geïntimeerden 1 t/m 4] bij Avenance dus niet is geëindigd. 2.7. [geïntimeerden 1 t/m 4] hebben zowel Avenance als Metro bericht dat zij zich beschikbaaar houden voor het verrichten van werkzaamheden en dat zij aanspraak maken op doorbetaling van loon. 2.8. [geïntimeerden 1 t/m 4] hebben Avenance en Metro in kort geding gedagvaard en hebben gevorderd, kort samengevat, dat de voorzieningenrechter, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, Avenance dan wel Metro zal veroordelen tot betaling van het achterstallige salaris vanaf 1 januari 2010, vermeerderd met de wettelijke verhoging, en tot betaling van het gebruikelijke salaris tot het moment van rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomsten. Voorts hebben zij gevorderd dat de voorzieningenrechter Avenance dan wel Metro zal veroordelen tot toelating tot de eigen functie, althans hun eigen werkzaamheden, op straffe van verbeurte van een dwangsom. [geïntimeerden 1 t/m 4] hebben zich op het standpunt gesteld dat hun arbeidsovereenkomsten in elk geval niet zijn geëindigd en dat hetzij Avenance, hetzij Metro als hun werkgever moet worden aangemerkt. Zij hebben zich in dat verband gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter, met dien verstande dat zij de voorkeur geven aan Avenance als werkgever. Avenance en Metro hebben verweer gevoerd en hebben betoogd dat wel respectievelijk geen sprake is van een overgang van een onderneming in de zin van artikel 7:662 BW, van Avenance naar Metro. 2.9. Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 22 februari 2010 heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat géén sprake is van een overgang van [geïntimeerden 1 t/m 4] van Avenance naar Metro in de zin van artikel 7:663 BW, zodat aan de arbeidsovereenkomsten tussen hen en Avenance geen einde was gekomen. De voorzieningenrechter heeft daarbij onder meer in aanmerking genomen dat [geïntimeerden 1 t/m 4] voor de aanvang van de overeenkomst met Metro op andere locaties werkzaam waren voor Avenance en dat Avenance ook jegens Metro gerechtigd was hen elders in te zetten. Voorts heeft de voorzieningenrechter belang gehecht aan het feit dat bij de overeenkomst tussen Avenance en Metro was gekozen voor een "open boek-systeem", op grond waarvan de exploitatie van de bedrijfskantine voor rekening en risico van Metro was. De voorzieningenrechter concludeerde dat Avenance feitelijk niet meer deed dan het beschikbaar stellen van personeel en het leveren van managementdiensten. De voorzieningenrechter heeft Avenance op straffe van verbeurte van een dwangsom veroordeeld tot - kort samengevat - betaling aan elk van eiseressen van het aan elk van hen toekomende bruto loon over januari 2010, vermeerderd met 15% wegens de wettelijke verhoging, en van hun respectieve gebruikelijke bruto loon met ingang van februari 2010 tot het moment van rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomsten. Voorts heeft de voorzieningenrechter Avenance veroordeeld tot toelating van elk van eiseressen tot de eigen functie, althans de eigen werkzaamheden. De voorzieningenrechter heeft de proceskosten tussen [geïntimeerden 1 t/m 4] en Metro gecompenseerd en heeft Avenance veroordeeld in de kosten van [geïntimeerden 1 t/m 4] 3. Avenance heeft in hoger beroep gevorderd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende a) Metro zal veroordelen tot het betalen van het salaris aan [geïntimeerden 1 t/m 4] vanaf 1 januari 2010, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 januari 2010 tot de dag der algehele voldoening, waarbij het salaris over de maand januari 2010 tevens dient te worden vermeerderd met 15% wettelijke verhoging wegens te late betaling; b) [geïntimeerden 1 t/m 4] zal veroordelen tot terugbetaling aan Avenance van het aan [geïntimeerden 1 t/m 4] uit hoofde van het bestreden vonnis aan hen betaalde loon, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van onverschuldigde betaling door Avenance tot de dag der algehele voldoening; c) met veroordeling van Metro in de kosten van Avenance en [geïntimeerden 1 t/m 4] in beide instanties. 4. Grieven I tot en met VIII richten zich tegen het oordeel dat er geen sprake was van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW van Avenance naar Metro. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 4.1. Ter beoordeling ligt voor de vraag of aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat de arbeidsovereenkomsten van [geïntimeerden 1 t/m 4] met Avenance op grond van artikel 7:663 BW over zijn gegaan naar Metro. Daartoe dient eerst te worden beoordeeld of sprake is van een overgang van een economische eenheid van Avenance naar Metro en, in het bevestigende geval, vervolgens of [geïntimeerden 1 t/m 4] tot die economische eenheid "behoren". 4.2. Van een overgang van een economische eenheid is sprake bij de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt (artikel 7:662 lid 2 sub a BW). Een economische eenheid is een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit (artikel 7:662 lid 2 sub b BW). Of sprake is van identiteitsbehoud moet aan de hand van alle feitelijke omstandigheden worden beoordeeld, waarbij moet worden gelet op de omstandigheden die kenmerkend zijn voor de overgang, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, de al dan niet aan de orde zijnde overdracht van materiële activa en/of van (vrijwel al) het personeel en/of van de klantenkring, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van overdracht, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Deze zogenaamde Spijkers-factoren (HvJ EG, 18 maart 1986, zaak 24/85, NJ 1987, 502) zijn slechts deelaspecten, mogen niet afzonderlijk worden beoordeeld, maar moeten tezamen een beeld opleveren, dat antwoord geeft op de vraag of sprake is van overgang van een onderneming. 4.3. Naar het oordeel van het hof is voldoende aannemelijk geworden dat de door Avenance in opdracht van Metro ontplooide activiteiten zijn aan te merken als een economische eenheid, welke eenheid haar identiteit heeft behouden en door de beëindiging van het contract door Metro naar laatstgenoemde is overgegaan. Onvoldoende gemotiveerd weersproken is dat Avenance in ruil voor de betaling van een managementfee niet alleen het personeel leverde, maar ook de volgende werkzaamheden uitvoerde: - het geven van leiding aan en het toezicht houden op de werkzaamheden van de Avenance-medewerkers in de bedrijfskantine, - het samenstellen van de menu's (binnen de door Metro bepaalde grenzen van het assortiment en de assortimentsprijzen), - het klaarmaken en presenteren van de gerechten (weliswaar heeft Metro aangevoerd dat [geïntimeerden 1 t/m 4] vooral kant en klaar aangeleverde gerechten opwarmde, maar onbetwist is dat ook sprake was van het ter plekke klaarmaken van zogenaamde samengestelde snacks, zoals een omelet of uitsmijter), - het afrekenen, opruimen en schoonmaken, - de administratieve afhandeling (zoals het opmaken van de kas, het verwerken van facturen en het doen van bestellingen bij de leveranciers), - de uitvoering van kwaliteitscontroles (waaronder de controle op de naleving van regels met betrekking tot temperatuur, opslag van producten en voorraadbeheersing) en - tot slot het verrichten van werkzaamheden die vallen onder personeelsbeleid (zoals het opstellen van werkroosters en van een arbo-jaarplan en een zogenaamde RI&E (risicoinventarisatie en evaluatie)). 4.4. Aldus is afdoende komen vast te staan dat Avenance in feite verantwoordelijk was voor de exploitatie van de bedrijfskantine, welke exploitatie is voortgezet door Metro die daarvoor gebruik maakt van dezelfde essentiële materiële activa (kantine, keuken, spoelkeuken, balie, bakwand met frituur en bakplaat, kookapparatuur, tafels, stoelen, borden, bestek, gas, water en electriciteit) die voorheen door Avenance werden gebruikt. Daarbij zij opgemerkt dat niet van belang is dat deze materiële activa niet in eigendom zijn overgegaan omdat voldoende is dat het gebruik van relevante activa is overgenomen door de verkrijgende ondernemer (vergelijk HvJ EG 15 december 2005, JAR 2006, 19 Güney-Gärves/Securicor). De klantenkring is voorts dezelfde gebleven; dat dit inherent is aan insourcing, zoals Metro heeft aangevoerd, betekent niet dat deze omstandigheid van geen betekenis is. Tegenover al deze feiten en omstandigheden legt het feit dat het financiële risico (winst/verlies) en de aansprakelijkheid voor schade aan de materiële activa als gevolg van het "open boek-systeem" steeds bij Metro zijn gebleven, onvoldoende gewicht in de schaal om niet van een overgang van onderneming te kunnen spreken. 4.5. Gelet op het voorgaande is naar voorlopig oordeel van het hof in casu voldaan aan zowel het vereiste van een economische eenheid als het vereiste van behoud van identiteit; dit is ook in lijn met het Sodexho-arrest (HvJ EG 6 november 2003, JAR 2003, 298). Dat de bedrijfskantine naar zeggen van Metro thans is opgenomen in de algemene "Metro-formule" die reeds bij de andere vestigingen werd toegepast maakt dat niet anders. In dat verband is van belang het Klarenberg-arrest (HvJ EG 12 februari 2009, NJ 2009, 286 en JAR 2009, 92) waarin is uitgemaakt dat de richtlijn 2001/23 EG (waarvan artikel 7:622 BW een uitvloeisel is) eveneens kan worden toegepast in een situatie waarin een nieuwe ondernemer het overgedragen onderdeel van een onderneming niet als organisatorische eenheid behoudt doch integreert in de eigen organisatorische structuur. Voorwaarde is wel dat de functionele band die de overgegane productiefactoren verenigt, behouden blijft en dat het voor de verkrijger mogelijk is om met die productiefactoren dezelfde of soortgelijke economische activiteiten voort te zetten. Aan deze voorwaarde is voldaan. Metro heeft nog gesteld dat zij beoogt de kantineruimte op het hoofdkantoor te ontwikkelen als "centrum ter bevordering van de productontwikkeling en innovatie", maar zij heeft deze stelling niet voldoende nader geadstrueerd, terwijl dit gelet op de betwisting door Avenance wel op haar weg had gelegen. Ook heeft Metro niet concreet gereageerd op de opmerking van Avenance dat deze plannen op 1 januari 2010 - de peildatum voor het vaststellen of al dan niet sprake is van een overgang van een onderneming - in elk geval nog toekomstmuziek leken. Evenmin nader geadstrueerd is de bij gebrek aan wetenschap door Avenance betwiste stelling van Metro dat onder de nieuwe formule meer maaltijden ter plaatse worden bereid (pasta/vlees/vis) dan voorheen en dat een soepmeubel is toegevoegd waarbij de klant zelf toppings kan kiezen, nog daargelaten of, als deze stelling juist is, dit op zichzelf een voldoende wezenlijke wijziging betreft die meebrengt dat van behoud van identiteit niet kan worden gesproken. 4.6. Aan de eis van artikel 7:662 lid 2 sub a BW, dat de overgang het gevolg is van "een overeenkomst, een fusie of een splitsing" is voorts voldaan door het beëindigen van de overeenkomst tussen Metro en Avenance (vergelijk HvJ EG 17 december 1987, NJ 1989, 674 Ny Mølle Kro en HvJ EG 10 februari 1988, NJ 1990, 423 Daddy's Dance Hall). 4.7. Te beoordelen is tot slot of [geïntimeerden 1 t/m 4] "behoren" tot de economische eenheid die is overgegaan van Avenance naar Metro, zodat hun arbeidsovereenkomsten op grond van artikel 7:663 BW mee zijn overgegaan naar Metro. Metro heeft dit betwist en heeft er in dat verband op gewezen dat [geïntimeerden 1 t/m 4] bij Avenance zijn aangesteld als Algemeen Cateringmedewerker A of B, dat er geen vaste locatie of eenheid is overeengekomen en dat uitdrukkelijk is bedongen in de arbeidsovereenkomst dat zij ook op een andere locatie van Avenance kunnen worden ingezet. Het hof overweegt, mede onder verwijzing naar zijn eerdere arrest van 16 juni 2009 (JAR 2009, 219), hieromtrent als volgt. 4.7.1. In een geval als het onderhavige, waarin niet een gehele onderneming wordt overgedragen, maar slechts een deel daarvan, rijst de vraag welke werknemers bij het betrokken deel van de onderneming werkzaam zijn in de zin van artikel 7:663 BW. Het HvJ EG heeft in zijn uitspraak van 7 februari 1985 (NJ 1985, 902 (Botzen/RDM)) geoordeeld dat voor de overgang van de rechten en verplichtingen van werknemers in de zin van richtlijn nr. 77/187 EEG (thans richtlijn 2001/23 EG) beslissend is of de afdeling waarbij de werknemers waren aangesteld en die het organisatorisch kader vormde waarbinnen de arbeidsverhouding werd geconcretiseerd, al dan niet wordt overgedragen. Een arbeidsverhouding wordt immers in de hoofdzaak gekenmerkt door de band tussen de werknemer en het onderdeel van de onderneming waarbij hij voor de uitoefening van zijn taak is aangesteld. Waar voor de toerekening van een werknemer aan het over te dragen onderdeel van de onderneming de band tussen de betrokken werknemer en het over te dragen onderdeel van de onderneming beslissend is, kan die toerekening ondanks eerdere aanstelling elders toch gerechtvaardigd zijn, indien die band alsnog ontstaan is en de betrokken werknemer als bij het desbetreffende bedrijfsonderdeel werkzaam heeft te gelden. Hierbij zij aangetekend dat in een dergelijk geval aan de feitelijke status van de betrokken werknemer - hij is in feite blijvend tewerkgesteld bij het over te dragen onderdeel - meer gewicht toekomt dan aan diens formele status (zie ook HR 11 februari 2005 (JAR 2005/67, Memedovic/Asito)). Met andere woorden: indien de gewijzigde feitelijke status een (voldoende) definitief karakter draagt, zal daarvan, en niet van de - achterhaalde - formele status van elders aangestelde worden uitgegaan bij de toerekening van een werknemer aan het over te dragen onderdeel van de onderneming. 4.7.2. Onweersproken is dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 4] vanaf de aanvang van het contract in januari 2004 tot en met december 2009 feitelijk aan de locatie van Metro in Diemen zijn verbonden en dat [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 2] daar sinds 1 oktober 2005 respectievelijk 1 juni 2006 hebben gewerkt, eveneens tot en met december 2009. Geen van hen heeft in die jaren op andere locaties gewerkt. Gelet daarop is hun eerdere formele aanstelling als Algemeen Cateringmedewerker A of B zonder contractueel overeengekomen locatie niet beslissend. In het licht van het in 4.7.1. overwogene moet worden aangenomen dat er tussen hen en de bedrijfskantine van Metro een zodanige band is ontstaan dat zij moeten worden toegerekend aan dat aan Metro overgedragen onderdeel van de onderneming van Avenance. 5. De conclusie luidt dat de grieven I tot en met VIII slagen, en daarmee het hoger beroep, en dat het vonnis moet worden vernietigd. De (subsidiaire) grief IX behoeft geen bespreking meer. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, Metro veroordelen tot betaling van het salaris aan [geïntimeerden 1 t/m 4] en [geïntimeerden 1 t/m 4] veroordelen tot terugbetaling aan Avenance van het uit hoofde van het bestreden vonnis aan hen betaalde loon, één en ander zoals hierna in het dictum te melden. [geïntimeerden 1 t/m 4] zullen in de proceskosten van Avenance in eerste aanleg worden veroordeeld, nu zij Avenance ten onrechte hebben gedagvaard. Metro zal voorts in de proceskosten van [geïntimeerden 1 t/m 4] in eerste aanleg worden veroordeeld, aangezien het dagvaarden van Metro door [geïntimeerden 1 t/m 4] terecht is gebleken. [geïntimeerde 1] en Metro zullen tot slot als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Avenance in hoger beroep, met dien verstande dat nu het debat in appel in feite alleen tussen Avenance en Metro is gevoerd, de kosten van Avenance in haar relatie met [geïntimeerde 1] op nihil zullen worden gesteld en het hof zal bepalen dat Metro alle kosten van Avenance in hoger beroep zal moeten dragen. De veroordelingen zullen uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, nu dit is gevorderd.

Beslissing Het hof: - vernietigt het vonnis van 22 februari 2010 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, tussen partijen gewezen, en opnieuw rechtdoende: - veroordeelt Metro tot betaling van het salaris aan [geïntimeerden 1 t/m 4] vanaf 1 januari 2010, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2010 tot de dag der algehele voldoening, waarbij het salaris over januari 2010 moet worden vermeerderd met 15% wettelijke verhoging wegens te late betaling; - veroordeelt [geïntimeerden 1 t/m 4] tot terugbetaling aan Avenance van het door Avenance uit hoofde van het bestreden vonnis aan hen betaalde loon, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van onverschuldigde betaling door Avenance tot aan de dag der algehele voldoening; - veroordeelt [geïntimeerden 1 t/m 4] in de proceskosten van Avenance in eerste aanleg, welke tot op heden worden begroot op € 208,- aan verschotten en € 400,- aan salaris gemachtigde; - veroordeelt Metro in de kosten van [geïntimeerden 1 t/m 4] in eerste aanleg, welke tot op heden worden begroot op € 295,93 aan verschotten en € 400,- aan salaris gemachtigde; - veroordeelt Metro en C. [geïntimeerde 1] in de proceskosten van Avenance in hoger beroep, met dien verstande dat de door C. [geïntimeerde 1] te vergoeden kosten worden bepaald op nihil en dat de door Metro te vergoeden kosten tot op heden worden begroot op € 263,- aan verschotten en € 1.788,- aan salaris advocaat; - verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, R.C. Schlingemann en E.M. Dousma-Valk en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 augustus 2010 in aanwezigheid van de griffier.