LJN: BN6782, Gerechtshof 's-Gravenhage , 200.039.115/01

Datum uitspraak: 07-09-2010
Inhoudsindicatie: ontslag op staande voet; bewijslast dat aangetekende brief op de daartoe voorgeschreven wijze is aangeboden.

Uitspraak GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE Sector handel Zaaknummer : 200.039.115/01 Zaaknummer rechtbank : 874577 \ CV EXPL 08-9853 arrest van de negende civiele kamer d.d. 7 september 2010 inzake Begonya Cleaning B.V., gevestigd te Rotterdam, appellante, hierna te noemen: Begonya, advocaat: mr. M. Bestebreurtje te Rotterdam, tegen [de werknemer], wonende te [Woonplaats], geïntimeerde, hierna te noemen: [de werknemer], advocaat: mr. E.H.P. Dingenouts te Rotterdam. Het geding Bij exploot van 17 juli 2009 is Begonya in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen tussenvonnis van 4 november 2008 en eindvonnis van 21 april 2009 van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam (hierna: de kantonrechter). Bij memorie van grieven heeft Begonya vijf grieven tegen het vonnis aangevoerd. [de werknemer] heeft deze grieven bij memorie van antwoord bestreden. [de werknemer] heeft de stukken overgelegd en partijen hebben arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep 1. De kantonrechter heeft in het tussenvonnis onder het kopje ‘De vaststaande feiten’ een aantal feiten vastgesteld. Nu hiertegen niet is opgekomen, zijn die feiten ook in hoger beroep uitgangspunt. 2. Het gaat in deze zaak - samengevat en voor zover in hoger beroep van belang - om het volgende. 2.1 [de werknemer] is met ingang van [datum] voor de bepaalde duur van zes maanden bij Begonya in dienst getreden in de functie van huismeester. Zijn werkzaamheden bestonden onder meer uit: schoonmaken, herstellen van gebreken en storingen, melden van storingen en het begeleiden van storingmonteurs. Zijn salaris bedroeg € 8,90 bruto per uur te vermeerderen met vakantietoeslag oftewel € 76,90 bruto per dag inclusief vakantietoeslag. 2.2 Op 17 oktober 2007 heeft Begonya [de werknemer] weggestuurd van het werkterrein. In de aangetekende ontslagbrief van dezelfde datum heeft zij [de werknemer] het volgende meegedeeld: “Hiermee delen wij u mee dat we met onmiddellijke ingang geen gebruik meer willen maken van uw diensten dit, gezien uw gedrag en houding jegens het werk en de opdrachtgever, welke wij dreigen kwijt te raken. Ondanks een aantal mondelinge waarschuwingen voor het o.a. te laat op het werk verschijnen, en in het bijzonder het gisteren helemaal niet op komen dagen en zelfs de telefoon niet op nemen en ik heb u ook niet thuis aangetroffen na een huisbezoek en heb een briefje bij u in de bus gedaan, waarop u niet gereageerd heeft, vervolgens kwam u de volgende dag op het werk en doet alsof er niets aan de hand is en weet mij te vertellen dat u ziek was. Alles bij elkaar genomen kunnen wij onder deze omstandigheden de arbeidsverhouding niet met u voortzetten. (…)” 2.3 Bij brief van 12 november 2007 heeft de gemachtigde van [de werknemer], mr. E.H.P. Dingenouts, namens hem geprotesteerd tegen het ontslag en de vernietigbaarheid daarvan ingeroepen. Tevens is aanspraak gemaakt op loondoorbetaling. In de brief is onder meer vermeld: “Op of rond 25 oktober 2007 (het hof: bedoeld is 17 oktober 2007) vertelde u cliënt dat u niet verder wilde met hem en dat cliënt niet meer op het terrein van het werk mag komen. U heeft daarvoor geen redenen gegeven. Voorzover u hiermee bedoeld zou hebben cliënt te willen ontslaan, dan geldt dat dit geen stand kan houden. Cliënt kan zich met dit ontslag niet verenigen en is van mening dat er voor dit ontslag geen (dringende) reden aanwezig was. U heeft cliënt niet schriftelijk hieromtrent bericht, maar u heeft het salaris over de weken 41 t/m 44 niet uitbetaald. De reden hiervoor is onduidelijk.” 3.1 [de werknemer] heeft Begonya op 5 maart 2008 gedagvaard. Na vermeerdering van eis heeft hij gevorderd: I A. te verklaren voor recht dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door Begonya onregelmatig is in de zin van artikel 7:677 jo. artikel 7:680 BW; B. te verklaren voor recht dat Begonya schadeplichtig is ex artikel 7:677 lid 1 BW; II Begonya te veroordelen om aan [de werknemer] tegen behoorlijk van kwijting te betalen: A. de som van € 8.150,97 bruto aan gefixeerde schadevergoeding, vanaf 17 oktober 2007 tot en met 31 januari 2008, de datum waarop de arbeidsovereenkomst van rechtswege zou zijn geëindigd; B. de som van € 538,30 aan achterstallig loon van 8 oktober 2007 tot 17 oktober 2007; C. de som van € 473,70 ter zake van opgebouwde maar nog niet uitbetaalde vakantietoeslag, over de periode van 1 augustus 2007 tot 17 oktober 2007; D. de som van € 378,07 ter zake van vergoeding voor de opgebouwde maar niet uitbetaalde vakantiedagen over de periode van 1 augustus 2007 tot 17 oktober 2007; E. de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad 50% over het gevorderde onder IIA-IID; F. de wettelijke rente over het totaal van de onder IIA-IIE genoemde bedragen vanaf 17 oktober 2007 tot aan de dag der voldoening; G. de buitengerechtelijke kosten ad € 833,- dan wel een door de kantonrechter in goede justitie vast te stellen bedrag; III Begonya te veroordelen om binnen 14 dagen na de uitspraak een deugdelijke bruto – netto specificatie te verstrekken betreffende de ingevolge het te wijzen vonnis te betalen bedragen aan salaris, gefixeerde schadevergoeding en de verhogingen en wettelijke rente, op straffe van een dwangsom van € 100,- per loonstrook voor elke dag dat Begonya in gebreke mocht blijven aan zodanige veroordeling te voldoen en met een maximum van € 20.000,-, met veroordeling van Begonya in de kosten van het geding. 3.2 Begonya heeft in reconventie gesteld dat [de werknemer] wegens het ontslag jegens haar schadeplichtig is en zij heeft aanspraak gemaakt op de betaling van een gefixeerde schadevergoeding ad € 8.150,97. 3.3 De kantonrechter heeft de vorderingen van [de werknemer] in conventie toegewezen, met dien verstande dat de gefixeerde schadevergoeding is gematigd tot een bedrag van € 5.017,46 en de wettelijke verhoging tot 10%. De door [de werknemer] gevorderde dwangsom is beperkt tot een maximum van € 3.000,-. De vordering van Begonya in reconventie is afgewezen. 4.1 Onderwerp van het geschil tussen partijen vormt - onder meer - de vraag of het ontslag op staande voet overeenkomstig de formele voorschriften van artikel 7:677 lid 1 BW onverwijld en onder gelijktijdige mededeling van de dringende reden aan [de werknemer] is gegeven. [de werknemer] heeft gesteld dat hij de aangetekende brief van 17 oktober 2007 eerst heeft gezien toen deze door de gemachtigde van Begonya bij een brief van 4 december 2007 aan mr. Dingenouts was gevoegd. Hij heeft geen bericht ontvangen dat hij een aangetekende brief op het postkantoor kon afhalen. Dit betekent, aldus [de werknemer], dat het ontslag niet onverwijld is gegeven onder gelijktijdige mededeling van de dringende reden en dat Begonya derhalve jegens hem schadeplichtig is. 4.2 Begonya heeft daartegenover gesteld dat zij de ontslagbrief op 17 oktober 2007 per aangetekende brief naar het adres van [de werknemer] heeft gezonden. De postbode heeft de brief tevergeefs aan [de werknemer] aangeboden, hetgeen blijkt uit de sticker ‘geen gehoor’ op de envelop. [de werknemer] heeft de ontslagbrief nimmer afgehaald van het postkantoor en uiteindelijk heeft Begonya de brief weer retour gekregen met daarop de mededeling ‘niet afgehaald’. Het ontslag en de reden daarvoor zijn derhalve volgens Begonya door middel van de brief wel gelijktijdig meegedeeld. 4.3 Bij het tussenvonnis van 4 november 2008 heeft de kantonrechter Begonya in de gelegenheid gesteld aannemelijk te maken dat bij [de werknemer] op of kort na 17 oktober 2007 een bericht is achtergelaten dat er voor hem een aangetekende brief op het postkantoor lag die kon worden afgehaald. Bij het eindvonnis van 21 april 2009 heeft de kantonrechter geoordeeld dat Begonya daarin niet is geslaagd. Hiertegen richten zich grieven 1 en 2, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling. 5.1 Met grief 1 betoogt Begonya dat de kantonrechter haar ten onrechte heeft opgedragen te bewijzen dat er voor [de werknemer] een bericht is achtergelaten dat hij de aangetekende op het postkantoor kon ophalen. Met grief 2 betoogt Begonya dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat zij er niet in is geslaagd te bewijzen dat [de werknemer] op of kort na 17 oktober 2007 bericht is achtergelaten dat er voor hem een aangetekende brief op het postkantoor lag die kon worden opgehaald. 5.2 Het hof oordeelt als volgt. Volgens vaste jurisprudentie geldt voor aangetekende brieven dat de afzender daarvan, wanneer de geadresseerde stelt dat de brief hem niet (tijdig) heeft bereikt, dient te bewijzen dat hij de brief aangetekend en naar het juiste adres heeft verzonden, en bovendien aannemelijk dient te maken dat de brief (tijdig) aan de geadresseerde is aangeboden op de wijze die daartoe ter bestemming is voorgeschreven (HR 16 oktober 1998, NJ 1998, 897 en 4 juni 2004, 411). 5.3 Nu [de werknemer] geen grieven heeft gericht tegen de rechtsoverwegingen van de kantonrechter in de bestreden vonnissen, staat tussen partijen vast dat Begonya de brief van 17 oktober 2007 tijdig en aangetekend naar het juiste adres heeft verstuurd en dat [de werknemer] deze niet van het postkantoor heeft afgehaald (rov. 2.2 van het eindvonnis van 21 april 2009). In hoger beroep is derhalve uitsluitend de vraag aan de orde of Begonya voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de aangetekende brief (tijdig) aan [de werknemer] is aangeboden op de wijze die daartoe ter bestemming is voorgeschreven. 5.4 Uit het door Begonya overgelegde ‘Zakboekje voor de postbode’ van TNT Post volgt wat de ter bestemming voorgeschreven wijze van aanbieding van een aangetekend schrijven bij geen gehoor is. Volgens de in het boekje opgenomen instructies dient de postbode, wanneer hij geen gehoor krijgt bij de geadresseerde, een ‘geen gehoor’ sticker op de envelop van de aangetekende brief te plakken en deze sticker in te vullen, alsmede een ingevuld afhaalbericht achter te laten. Blijkens de toelichting op grief 2 zijn de sticker en het afhaalbericht een deelbaar geheel. De sticker wordt van het afhaalbericht gehaald en op de envelop geplakt. Vervolgens wordt het afhaalbericht in de brievenbus gedeponeerd, aldus Begonya. 5.5 Naar het oordeel van het hof heeft Begonya aannemelijk gemaakt wat de ter bestemming voorgeschreven wijze van aanbieding is in geval de geadresseerde geen gehoor geeft. Het hof is echter van oordeel dat Begonya daarmee nog niet aannemelijk heeft gemaakt dat die voorgeschreven aanbiedingswijze in casu ook is gevolgd. Dat de postbode in dit geval wel een sticker op de envelop heeft geplakt en deze heeft ingevuld - en dus wat dit betreft de instructies heeft gevolgd - laat de mogelijkheid dat er vervolgens geen bericht is achtergelaten immers onverlet. [de werknemer] heeft uitdrukkelijk betwist een afhaalbericht te hebben ontvangen. Dat [de werknemer] deze betwisting niet nader heeft onderbouwd kon van hem niet worden verwacht, nu niet valt in te zien op welke wijze [de werknemer] zijn betwisting had kunnen onderbouwen. Gezien de betwisting door [de werknemer] en het ontbreken van feiten en omstandigheden waaruit – ondanks die betwisting – blijkt dat in het onderhavige geval daadwerkelijk een afhaalbericht is achtergelaten bij [de werknemer], komt het hof, evenals de kantonrechter, tot het oordeel dat Begonya niet aannemelijk heeft gemaakt dat bij [de werknemer] op of kort na 17 oktober 2007 een bericht is achtergelaten dat er voor hem een aangetekende brief op het postkantoor lag die kon worden opgehaald. De grieven falen derhalve. 5.6 Daarmee staat rechtens vast dat de aangetekende brief [de werknemer] niet heeft bereikt. Gevolg daarvan is dat het ontslag op staande voet niet onverwijld en onder gelijktijdige mededeling van de dringende reden is gegeven zodat niet is voldaan aan de voorschriften van artikel 7:677 lid 1 BW en de vordering van [de werknemer] zal worden toegewezen en de reconventionele vordering zal worden afgewezen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat ook overigens gesteld noch gebleken is dat Begonya op 17 oktober 2007, bij het wegsturen van [de werknemer] van het werk, gelijktijdig mededeling heeft gedaan van de ontslagreden(en) aan [de werknemer]. 6. Uit het voorgaande volgt dat de overige grieven geen bespreking behoeven. 7. Het hof zal het eindvonnis van de kantonrechter bekrachtigen. Daar in het dictum van het bestreden tussenvonnis geen te executeren beslissingen zijn opgenomen, zal het hof in het dictum van dit arrest daarover geen beslissing opnemen. 8. Begonya zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld.

Beslissing Het hof: - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam, van 21 april 2009; - veroordeelt Begonya in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [de werknemer] tot op heden begroot op € 894,- waarvan te voldoen: (a) aan de griffier van het hof € 828,59, te weten € 196,50 voor in debet gesteld griffierecht en € 632,- voor salaris advocaat, waarmee de griffier zal handelen overeenkomstig het bepaalde in art. 243 Rv, en (b) aan [de werknemer] € 65,50 voor niet in debet gesteld griffierecht; - verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.C. Schlingemann, S.W. Kuip en J.L.M. Luiten en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 september 2010 in aanwezigheid van de griffier.