LJN: BN3665, Rechtbank Leeuwarden , 100669 / HA ZA 09-1047

Datum uitspraak: 04-08-2010
Inhoudsindicatie: Verzet tegen dwangbevel na oplegging last onder dwangsom. Beoordeling of aan deze last is voldaan.

Uitspraak RECHTBANK LEEUWARDEN Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 100669 / HA ZA 09-1047 Vonnis van 4 augustus 2010 in de zaak van [eiseres], wonende te [woonplaats], eiseres, advocaat mr. J.M.K.P. Cornegoor te Amsterdam, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon DE GEMEENTE LEMSTERLAND, zetelend te Lemmer, gedaagde, advocaat mr. R.C.M. Kamsma te Leeuwarden. Partijen zullen hierna [eiseres] en de gemeente genoemd worden. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - de conclusie van antwoord, tevens akte vermindering van eis - de conclusie van repliek - de conclusie van dupliek. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1. [eiseres] is eigenaar van de woning met erf en ondergrond alsmede een haventje, staande en gelegen aan de [adres] te [woonplaats]. 2.2. In juni 2008 heeft [eiseres] in het haventje een drijvend boothuis laten plaatsen. In het haventje zijn daartoe vier meerpalen geplaatst en het boothuis is daaraan verbonden door middel van een metalen schuifconstructie. Twee van deze meerpalen bevonden zich aan de voorzijde van het boothuis. 2.3. Bij brief van 8 september 2008 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente (verder: B&W) [eiseres] verzocht om - wegens strijd met art. 40 Woningwet alsmede de bepalingen van het ter plaatse geldende bestemmingsplan Buitengebied - binnen zes weken na verzending van de brief het boothuis te verwijderen en verwijderd te houden, bij gebreke waarvan overgegaan zal worden tot het nemen van handhavingsmaatregelen. [eiseres] heeft aan dit verzoek geen gevolg gegeven. 2.4. Bij besluit van 14 januari 2009, bekendgemaakt bij brief van 20 januari 2009, heeft B&W [eiseres] aangeschreven om de strijdigheid met art. 40 Woningwet en de bepalingen van het bestemmingsplan binnen zes weken na 20 januari 2009 te beëindigen door middel van het verwijderen en het verwijderd houden van het boothuis uit het haventje van het perceel [adres] te [woonplaats], bij gebreke waarvan [eiseres] een dwangsom verbeurt van € 15.000,00 voor iedere week dat de overtreding voortduurt, met een maximum van € 75.000,00. In deze brief wordt - voor zover hier van belang - verder vermeld: Wettelijk kader Op het perceel [adres] is het bestemmingsplan "Buitengebied" van toepassing. Het haventje, aangelegd aan de noordzijde van het perceel, heeft de bestemming water met aanduiding "aanlegplaatsen toegestaan", artikel 16 van de bestemmingsplanvoorschriften. Het plaatsen van een gebouw binnen de bestemming "water" met aanduiding "aanlegplaatsen toegestaan" is niet toegestaan. In onze brief van 8 september 2008 concludeerden wij dat het boothuis moet worden gekwalificeerd als bouwwerk in de zin van de definitie uit het geldende bestemmingsplan. Voor een onderbouwing van deze conclusie verwijzen wij u naar voormelde brief. Uw schiphuis is in strijd met artikel 40 van de Woningwet (namelijk zonder bouwvergunning) geplaatst en bovendien in strijd met de bestemmingsplanvoorschriften. In artikel 28 van de planvoorschriften staat dat het verboden is gronden of opstallen te gebruiken op een wijze of tot een doel, strijdig met de in het plan aan de grond gegeven bestemming. Ook is in dit artikel opgenomen dat op dit strijdige gebruik mag worden gehandhaafd. (…) Zienswijze (…) Wij hebben geconstateerd dat het boothuis door middel van een schuifconstructie op de plaats wordt gehouden door vier meerpalen. De palen aan de voorzijde van het boothuis zullen eerst verwijderd moeten worden, pas daarna zou het boothuis verplaatst kunnen worden. Voor de verwijdering van meerpalen is het noodzakelijk dat een kraan- of soortgelijk bedrijf wordt ingeschakeld. Dit kost aanzienlijk tijd en geld en het ligt daarom niet voor de hand dat de intentie bestaat om regelmatig het boothuis naar andere locaties te verplaatsen. Met verwijzing naar de inhoud van onze brief van 8 september 2008 en de jurisprudentie gevoegd bij onze brief van 17 november 2008 kunnen wij niet anders concluderen dan dat er sprake is van een plaatsgebonden karakter. 2.5. [eiseres] heeft vervolgens het boothuis niet verwijderd, maar binnen de begunstigingstermijn een van de meerpalen aan de voorzijde weggehaald en de andere meerpaal aan de voorzijde verplaatst. Verder heeft zij de schuifconstructie waarmee het boothuis aan de meerpalen was verbonden, verwijderd. Sindsdien is het boothuis, althans het vaartuig, uitsluitend met touwen aan de wal bevestigd en zijn er aan de voorzijde geen obstakels meer. 2.6. [eiseres] heeft tegen de last onder dwangsom geen rechtsmiddelen aangewend. 2.7. De gemeente heeft op 15 oktober 2009 een dwangbevel jegens [eiseres] doen uitvaardigen, waarbij een bedrag van in totaal € 91.297,65 (€ 75.000,00 vermeerderd met rente en invorderingskosten) van [eiseres] wordt ingevorderd. 2.8. [eiseres] heeft bij dagvaarding van 4 november 2009 tegen het dwangbevel verzet gedaan. 2.9. De gemeente heeft bij conclusie van antwoord, tevens akte vermindering eis, haar vordering zoals vervat in het dwangbevel, verminderd tot een bedrag van € 79.230,48 + p.m. 3. De vordering 3.1. [eiseres] vordert dat het de rechtbank moge behagen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks toelaat, haar tot goed opposant te verklaren en het dwangbevel van 15 oktober 2009 buiten effect te stellen, met veroordeling van de gemeente in de kosten van het geding. 3.2. De gemeente voert verweer. Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. Het geschil en de beoordeling 4.1. De rechtbank overweegt allereerst dat de last onder dwangsom is opgelegd vóór de inwerkingtreding van de Wet van 25 juni 2009 tot aanvulling van de Algemene wet bestuursrecht (Stb. 2009, 264) op 1 juli 2009. Op grond van art. IV van het overgangsrecht van deze wet dient deze zaak naar het recht zoals dat gold op het tijdstip van de overtreding te worden beoordeeld. 4.2. De rechtbank heeft geconstateerd dat tussen partijen kennelijk niet in geschil is dat de gemeente op 15 oktober 2009 nog steeds bevoegd was om de verbeurde dwangsommen in te vorderen. Bij de beoordeling van het geschil zal daar dan ook van worden uitgegaan. 4.3. De kern van het geschil wordt gevormd door de vraag of [eiseres] door het treffen van de maatregelen als omschreven in rechtsoverweging 2.5. heeft voldaan aan de last onder dwangsom en aldus geen dwangsommen verbeurd is geraakt. Volgens [eiseres] is dat het geval. Zij heeft daartoe aangevoerd dat sindsdien niet langer sprake is van een boothuis, maar van een vaartuig dat beschikt over een vlaggenmast met toplicht, een eigen naam heeft (de "[naam]") en bovendien een bord draagt met daarop de aanduiding van de thuishaven ([woonplaats]). Met het vaartuig worden volgens haar bovendien geregeld vaartochten gemaakt. Gelet hierop is niet langer sprake van een bouwwerk als bedoeld in de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, terwijl de last onder dwangsom in de kern juist is gebaseerd op de stelling dat de overtreding bestaat uit het - zonder bouwvergunning en in strijd met het bestemmingsplan - aanwezig hebben van een bouwwerk ter plaatse. [eiseres] mocht er dan ook op vertrouwen dat met het verwijderen van de permanente verbinding tussen "het vaartuig" en de wal was voldaan aan de opgelegde last. Volgens de gemeente bestond de strijdigheid immers uit het ter plaatse aanwezig hebben van een boothuis en dus van een bouwwerk, aldus nog steeds [eiseres]. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt. 4.4. Voorop wordt gesteld dat, nu [eiseres] geen rechtsmiddelen heeft aangewend tegen de opgelegde last onder dwangsom, de burgerlijke rechter ervan dient uit te gaan dat het besluit zowel wat zijn wijze van tot stand komen als wat zijn inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen. 4.5. Volgens de gemeente brengt het hiervoor bedoelde leerstuk van de formele rechtskracht mee dat de wijze waarop de last is geformuleerd in het kader van het verzet tegen het dwangbevel niet meer aan de orde kan komen. Indien [eiseres] van mening was dat algehele verwijdering van het boothuis te ver strekte en dat de overtreding op een andere wijze had kunnen worden beëindigd, had zij dit in het kader van bezwaar en beroep tegen het dwangsombesluit moeten aanvoeren, aldus de gemeente. 4.6. De rechtbank is van oordeel dat in de verzetprocedure inderdaad niet ter beoordeling staat of B&W de last hadden mogen formuleren zoals zij hebben gedaan (HR 8 november 2002, NJ 2002, 613). Wel dient in de onderhavige procedure beoordeeld te worden of aan de last onder dwangsom is voldaan. Bij die beoordeling is van belang dat het in dit geval gaat om een gebod tot het verrichten van een specifieke handeling (het verwijderen en verwijderd houden van het boothuis uit het haventje van het perceel de [adres] te [woonplaats]). In een dergelijke situatie dient de beantwoording van de vraag of dwangsommen zijn verbeurd plaats te vinden door een toetsing van de ter uitvoering van de last onder dwangsom verrichte handelingen aan de inhoud van de veroordeling, zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld (HR 20 mei 1994, NJ 1994, 652). De rechter in de verzetprocedure heeft - ook indien het gaat om een besluit waaraan formele rechtskracht toekomt - de vrijheid om de last tot een concreet omschreven prestatie naar doel en strekking ervan uit te leggen (zie het hiervoor genoemde arrest van 8 november 2002). Nu B&W in het dwangsombesluit - na te hebben overwogen dat de aanwezigheid van het boothuis zowel in strijd is met art. 40 Woningwet als met de bepalingen van het bestemmingsplan Buitengebied - [eiseres] de last hebben opgelegd om het boothuis te verwijderen en verwijderd te houden kan niet staande worden gehouden dat de last uitgelegd kan worden op de wijze zoals [eiseres] kennelijk heeft gedaan. De omstandigheid dat in het dwangsombesluit vrij uitvoering wordt ingegaan op de vraag waarom het boothuis volgens B&W (op dat moment) als een bouwwerk moest worden aangemerkt geeft geen aanleiding om over het vorenstaande anders te oordelen. In het besluit wordt immers ook uitdrukkelijk verwezen naar het gebruiksverbod zoals vastgelegd in art. 28 van de planvoorschriften, in welk verband de kwalificatie bouwwerk geen rol speelt. Gelet op de wijze van redactie van het dwangsombesluit kon en moest dit voor [eiseres] duidelijk zijn. 4.7. [eiseres] kan evenmin worden gevolgd in de stelling dat het boothuis thans als vaartuig zou moeten worden beschouwd en aldus ter plaatse aanwezig zou mogen zijn. De rechtbank is van oordeel dat de gemeente terecht stelt dat uit de overgelegde foto's onmiskenbaar blijkt dat het nog steeds om een boothuis gaat, zodat de stelling dat met dit "vaartuig" geregeld vaartochtjes worden ondernomen dan ook niet serieus te nemen valt. Uitsluitend de wijze van bevestiging aan de wal vindt immers thans op een andere wijze plaats dan ten tijde van het opleggen van de last onder dwangsom het geval was. In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen inzake het gebruiksverbod van het bestemmingsplan vormt dat bij de beantwoording van de vraag of aan de last is voldaan evenwel geen relevant verschil. 4.8. Nu [eiseres] voor het overige geen gronden heeft aangevoerd die zouden kunnen leiden tot het oordeel dat het dwangbevel wat betreft de verbeurde dwangsommen geheel of gedeeltelijk buiten effect zou moeten worden gesteld, brengt dit mee dat de vordering in zoverre zal moeten worden afgewezen. 4.9. [eiseres] heeft bij dagvaarding tevens bezwaar gemaakt tegen de bij het dwangbevel ingevorderde invorderingskosten van € 11.250,00. Nadat de gemeente bij conclusie van antwoord, tevens vermindering van eis, de invorderingskosten heeft bijgesteld naar een bedrag van € 214,88 aan deurwaarderskosten (inclusief een bedrag van € 82,75 voor de kosten van het exploot waarbij het dwangbevel is betekend en welk bedrag in het exploot nog afzonderlijk werd genoemd) en € 1.188,20 aan invorderingskosten van de gemeente, is [eiseres] op de hoogte van de kosten bij conclusie van repliek niet meer ingegaan. De rechtbank houdt het er daarom voor dat [eiseres] geen bezwaar heeft tegen het neerwaarts bijgestelde bedrag aan invorderingskosten. Overigens brengt de vermindering van "eis" door de gemeente mee dat het verzet gegrond zal moeten worden verklaard voor zover het gaat om een bedrag van € 12.067,17 (€ 11.250,00 + € 2.137,50 + € 82,75 - € 214,88 - € 1.188,20). Het dwangbevel zal in zoverre buiten effect worden gesteld. 4.10. [eiseres] zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van het geding voor zover deze tot op heden zijn gevallen. Deze kosten worden aan de zijde van de gemeente vastgesteld op een bedrag van € 262,00 aan vast recht en op een bedrag van € 1.788,00 aan salaris advocaat (2 punten in tarief IV), in totaal derhalve € 2.050,00. 4.11. De rechtbank overweegt ten slotte dat de gemeente heeft verzocht om, voor zover mogelijk, het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Nu het verzet de tenuitvoerlegging schorst en de gemeente niet heeft verzocht om de schorsing op te heffen, zal de uitvoerbaarverklaring bij voorraad uitsluitend ten aanzien van de proceskosten-veroordeling worden uitgesproken.

5. De beslissing De rechtbank 5.1. verklaart het verzet gegrond voor zover het gaat om een bedrag van € 12.067,17 aan invorderingskosten en stelt het dwangbevel in zoverre buiten effect; 5.2. verklaart het verzet voor het overige ongegrond; 5.3. veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding voor zover deze tot op heden zijn gevallen en stelt deze kosten aan de zijde van de gemeente vast op een bedrag van € 2.050,00; 5.4. verklaart de beslissing onder 5.3. uitvoerbaar bij voorraad; 5.5. wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Telman en in het openbaar uitgesproken op 4 augustus 2010.?