LJN: BM8853, Raad van State , 200905445/1/H1

Datum uitspraak: 23-06-2010
Inhoudsindicatie: Bij besluit van 3 oktober 2007 heeft het college geweigerd handhavend op te treden tegen een zonder bouwvergunning opgericht bouwwerk (hierna: het bouwwerk) op het perceel [locatie 1] te Beemster (hierna: het perceel).

Uitspraak 200905445/1/H1. Datum uitspraak: 23 juni 2010 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellant], wonend te [woonplaats], tegen de uitspraak van de rechtbank Haarlem van 17 juni 2009 in zaak nr. 08 - 5127 in het geding tussen: [wederpartij], gevestigd te [plaats] en het college van burgemeester en wethouders van Beemster. 1. Procesverloop Bij besluit van 3 oktober 2007 heeft het college geweigerd handhavend op te treden tegen een zonder bouwvergunning opgericht bouwwerk (hierna: het bouwwerk) op het perceel [locatie 1] te Beemster (hierna: het perceel). Bij besluit van 11 juni 2008 heeft het college het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 17 juni 2009, verzonden op 19 juni 2009, heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard en het besluit van 11 juni 2008 vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 23 juli 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 18 september 2009. Bij uitspraak van 12 maart 2010, verzonden op dezelfde datum, heeft de rechtbank het beroep van [wederpartij] tegen het niet tijdig nemen van een besluit op het bezwaar tegen het besluit van 3 oktober 2007 gegrond verklaard. Bij besluit van 24 maart 2010 heeft het college de door [wederpartij] tegen het besluit van 3 oktober 2007 gemaakte bezwaren opnieuw ongegrond verklaard. Het college en [wederpartij] hebben een verweerschrift ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 1 april 2010, waar het college, vertegenwoordigd door mr. H.R. Nieman, werkzaam bij de gemeente, is verschenen. Na het sluiten van het onderzoek ter zitting heeft het college het besluit van 24 maart 2010 toegezonden.

2. Overwegingen 2.1. [appellant] is sinds 2005 eigenaar van het perceel. Ten tijde van belang was hij er tevens woonachtig. [wederpartij] is de eigenares van het naastgelegen perceel [locatie 2], waarop zich een woonhuis en een bedrijfsruimte bevinden. [wederpartij] verhuurt dit perceel. De huurders bewonen het woonhuis en exploiteren de bedrijfsruimte als eetcafé. Het bouwwerk heeft een oppervlakte van 70 m2. 2.2. Ingevolge artikel 40, eerste lid, aanhef en onder a, van de Woningwet, is het verboden te bouwen zonder of in afwijking van een door het college verleende bouwvergunning. Ingevolge artikel 40, eerste lid, onder b, van de Woningwet, voor zover hier van belang, is het verboden een bouwwerk dat is gebouwd zonder een door burgemeester en wethouders verleende bouwvergunning, in stand te laten. 2.3. Niet in geschil is dat de voormalige eigenaar van het perceel het bouwwerk zonder de daartoe vereiste bouwvergunning heeft opgericht en dat het college dit op 29 november 2000 heeft geconstateerd. Derhalve is het bouwwerk in strijd met artikel 40, eerste lid, onder a, van de Woningwet gerealiseerd en wordt dit in strijd met het eerste lid, onder b, van dat artikel in stand gelaten. Gelet hierop was het college bevoegd handhavend op te treden. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren, dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 2.4. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte niet heeft onderkend dat concreet zicht op legalisering bestaat, omdat ingevolge artikel 2, onder b, aanhef en sub 4o, van het Besluit bouwvergunningsvrije en licht bouwvergunningplichtige werken (hierna: Bblb) 30 m2 van de oppervlakte van het bouwwerk bouwvergunningvrij is en daarnaast ingevolge het Bblb het oprichten zonder bouwvergunning van een 2 m hoge schutting en van een 3 m hoge overkapping is toegestaan. 2.4.1. Het college heeft bij besluit van 5 juli 2002 geweigerd bouwvergunning te verlenen ter legalisering van het bouwwerk, omdat het bouwplan in strijd was met het ter plaatse geldende bestemmingsplan. Deze weigering is op 10 april 2003 onherroepelijk geworden. Voorts heeft het in artikel 2, onder b, aanhef en sub 4o Bblb vermelde kenmerk alleen betrekking op een bouwwerk als geheel. Aan dit kenmerk is alleen voldaan wanneer de totale oppervlakte van het bouwwerk zelf niet meer bedraagt dan 30 m2. Dit is hier niet het geval. Gelet hierop is de rechtbank terecht tot de conclusie gekomen dat geen concreet zicht op legalisering bestaat. Het betoog faalt. 2.5. [appellant] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de overtreding kenbaar voor hem was. Volgens [appellant] was deze voor hem niet kenbaar en behoefde dat ook niet te zijn, omdat ten tijde van de verkoop en overdracht van de woning nog geen register bestond als bedoeld in de Wet kenbaarheid publiekrechtelijke beperkingen onroerende zaken. 2.5.1. [appellant] is overtreder van het verbod als bedoeld in artikel 40, eerste lid, aanhef en onder b, van de Woningwet. Weliswaar heeft hij het bouwwerk niet gebouwd, maar hij laat het wel in stand. [appellant] is evenwel eerst door het per 1 april 2007 in werking getreden verbod van artikel 40, eerste lid, aanhef en onder b, van de Woningwet overtreder geworden. Toen hij het perceel in 2005 in eigendom verkreeg, richtte artikel 40 van de Woningwet zich, voor zover hier van belang, slechts tot degene die zonder of in afwijking van een bouwvergunning had gebouwd of daartoe de opdracht had gegeven. Ten tijde van de verkrijging behoefde van [appellant] niet te worden verlangd dat hij onderzoek verrichtte naar de vraag of de bouwwerken op het perceel zonder of in afwijking van een bouwvergunning waren gebouwd. Dat zou, mede gelet op de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 40, eerste lid, aanhef en onder b, van de Woningwet (Kamerstukken II 2003/04, 29 392, nr 3, blz. 34-35), anders zijn geweest indien [appellant] ten tijde van de verkrijging concrete aanwijzingen had dat zonder of in afwijking van een bouwvergunning was gebouwd. Van dergelijke aanwijzingen is evenwel niet gebleken. De rechtszekerheid verzet zich er onder deze omstandigheden tegen dat het college wegens overtreding van voornoemd onderdeel van artikel 40 van de Woningwet handhavend optreedt (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 17 maart 2010 in zaak nr. 200901588/1; www.raadvanstate.nl). Dit betoog slaagt. De rechtbank heeft dit niet onderkend. Deze conclusie kan echter niet leiden tot vernietiging van de aangevallen uitspraak, nu het vorenstaande onverlet laat dat het college de mogelijkheid heeft om tegen het bouwwerk krachtens artikel 40, eerste lid, aanhef en onder a, van de Woningwet op te treden met bestuursdwang, zoals het dat ook al kon voor de wijziging van die wet per 1 april 2007. 2.6. [appellant] betoogt tevens dat handhavend optreden jegens hem onevenredig moet worden geacht, omdat [wederpartij] geen schade lijdt en zijn – [appellant] - privacy wordt aangetast door het verwijderen van het bouwwerk. Cafébezoekers die zich op het terras bevinden zouden een onbelemmerd zicht hebben op en in zijn woning. Ook zouden zij geluidsoverlast veroorzaken. 2.6.1. Het college heeft bouwvergunning verleend voor de serre en het terras van [wederpartij]. De door [appellant] gestelde aantasting van zijn privacy als gevolg van de verwezenlijking van dit bouwplan, wat daarvan ook zij, is geen bijzondere omstandigheid op grond waarvan het college van handhavend optreden behoort af te zien. Evenmin heeft [appellant] aannemelijk gemaakt dat [wederpartij] geen of slechts een gering belang heeft bij de afbraak van het bouwwerk. Voorts is van belang dat het bouwen van een bouwwerk met een oppervlakte van 70 m2 zonder de daarvoor vereiste bouwvergunning niet kan worden aangemerkt als een overtreding van geringe aard en ernst. Het college heeft in het besluit op bezwaar van 11 juni 2008 derhalve onvoldoende draagkrachtig gemotiveerd waarom het het belang van [appellant] bij het behoud van bouwwerk zwaarder heeft geacht dan het algemeen belang dat met handhaving is gediend. Het betoog faalt. 2.7. Gelet op het vorenstaande wordt overwogen dat de rechtbank, zij het op onjuiste gronden, terecht tot de conclusie is gekomen dat niet is gebleken van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het college van handhavend optreden mocht afzien. 2.8. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd met verbetering van de gronden waarop deze rust. 2.9. Bij besluit van 24 maart 2010 heeft het college de door [wederpartij] tegen het besluit van 3 oktober 2007 gemaakte bezwaren opnieuw ongegrond verklaard. Dit nieuwe besluit moet worden aangemerkt als een besluit bedoeld in artikel 6:18 van de Awb (hierna: Algemene wet bestuursrecht), zodat het hoger beroep, ingevolge artikel 6:19, eerste lid, in samenhang met artikel 6:24, eerste lid, van de Awb, geacht moet worden mede gericht te zijn tegen dat besluit. Nu dit besluit niet aan de tegen het besluit van 3 oktober 2007 gemaakte bezwaar tegemoetkomt, is hiertegen van de zijde van [wederpartij] een beroep van rechtswege ontstaan. Gelet op het feit dat [appellant] en [wederpartij] niet ter zitting zijn verschenen, het college het besluit van 24 maart 2010 eerst na de zitting aan de Afdeling heeft overgelegd en, in het bijzonder, omdat het college ter zitting heeft toegelicht dat deze partijen in onderhandeling zijn, ziet de Afdeling aanleiding het beroep van [wederpartij] met toepassing van artikel 6:19, tweede lid, van de Awb, ter behandeling en beslissing naar de rechtbank Haarlem te verwijzen. 2.10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: I. bevestigt de aangevallen uitspraak; II. verwijst het beroep van [wederpartij] tegen het besluit van 24 maart 2010 ter behandeling en beslissing naar de rechtbank Haarlem.

Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. J.A. Hagen en mr. N.S.J. Koeman, leden, in tegenwoordigheid van mr. P. Lodder, ambtenaar van Staat.

w.g. Slump w.g. Lodder
Voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 23 juni 2010

17-619.