LJN: BM6077, Hoge Raad , 09/02024

Datum uitspraak: 10-09-2010
Inhoudsindicatie: Ondernemingsrecht. Houders van certificaten die deel uitmaken van een onverdeelde nalatenschap moeten gelijk worden gesteld met certificaathouders als bedoeld in artikel 2:346, aanhef en onder b, BW en zijn gezamenlijk bevoegd om een enquêteverzoek te doen; in overeenstemming met 288 Rv. kan een eindbeschikking, waarin op de voet van art. 2:350 BW een enquêteverzoek wordt toegewezen, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

Uitspraak 10 september 2010 Eerste Kamer 09/02024 EV/AS Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk, t e g e n 1. [Verweerder 1], wonende te [woonplaats], 2. [Verweerder 2], wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. D. Rijpma. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerder] c.s. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de beschikkingen in de zaak 200.011.573 OK van de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam van 17 februari 2009 en 16 maart 2009. De beschikkingen van het hof zijn aan deze beschikking gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen de beschikkingen van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerder] c.s. hebben verzocht het beroep te verwerpen. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping. De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 25 mei 2010 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 2 januari 2007 is [betrokkene 1] overleden. [Betrokkene 1] had vier kinderen: [betrokkene 2], [verweerder 1], [verweerder 2] en [betrokkene 3]. Na zuivere aanvaarding van de nalatenschap van [betrokkene 1] werden de vier kinderen ieder voor 25% deelgenoot in de onverdeelde nalatenschap. Van die onverdeelde nalatenschap maken onder meer deel uit certificaten van aandelen in [eiseres] die de Stichting Administratiekantoor [A] aan [betrokkene 1] heeft uitgegeven. Bij testament is [betrokkene 2] benoemd tot executeur, welke benoeming door hem is aanvaard. (ii) Op 8 juli 2008 hebben [verweerder] c.s. bij de kantonrechter te Hilversum een verzoekschrift ingediend tot ontslag van [betrokkene 2] als executeur-testamentair. Ten tijde van de terechtzitting van de ondernemingskamer had de kantonrechter nog geen uitspraak gedaan. Inmiddels heeft de kantonrechter bij beschikking van 26 februari 2009 ontslag verleend aan [betrokkene 2] en bij beschikking van 30 maart 2009 een opvolgend executeur benoemd. (iii) Op 13 augustus 2008, de dag van indiening van het inleidend verzoekschrift in deze zaak, was de zeggenschapsstructuur in de [eiseres]-groep als volgt. Alle aandelen in [eiseres] worden gehouden door [A]. [betrokkene 2] is middellijk, via I.R.B. Holding B.V. (hierna: IRB Holding), enig bestuurder van [A]. Ook is hij middellijk, via IRB Holding, enig bestuurder van [eiseres]. [Eiseres] houdt 49% van de aandelen in [B] B.V. De overige 51% van de aandelen wordt gehouden door IRB Holding. IRB Holding is enig bestuurder van [B] B.V. [Betrokkene 2] is enig aandeelhouder en enig bestuurder van IRB Holding. 3.2 Bij inleidend verzoekschrift hebben [verweerder] c.s. de ondernemingskamer onder meer verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van [eiseres] over de periode vanaf 1 januari 2000. [Verweerder] c.s. hebben voorts verzocht de te geven beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. 3.3.1 In de beschikking van 17 februari 2009 heeft de ondernemingskamer met betrekking tot het verweer van [eiseres] dat [verweerder] c.s. niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in het verzoek het volgende overwogen. "3.2 [Eiseres] heeft in de eerste plaats betoogd dat verzoekers niet bevoegd zijn een enquête te verzoeken. [Eiseres] heeft hiertoe aangevoerd dat verzoekers geen certificaathouders zijn, maar dat zij slechts een voorwaardelijk recht op levering van de certificaten hebben, onder de opschortende voorwaarde van beëindiging van de executele en de verdeling van de nalatenschap. Volgens [eiseres] gaan verzoekers eraan voorbij dat de executeur testamentair van de nalatenschap - [betrokkene 2] - bij uitsluiting van alle anderen gerechtigd is om te beschikken over de nalatenschap en dat hij de erfgenamen in en buiten rechte vertegenwoordigt. 3.3 De Ondernemingskamer verwerpt dit betoog. Indien het economische belang van de certificaten bij verzoekers ligt, brengt de strekking van het enquêterecht mee dat daardoor aan de kapitaalverschaffer verleende bescherming door de economisch rechthebbende op de certificaten kan worden ingeroepen. Verzoekers moeten daarom gelijk worden gesteld met certificaathouders als bedoeld in artikel 2:346 aanhef en onder b BW. Verzoekers hebben gezamenlijk een aandeel van 50% in de nalatenschap, hetgeen overeenkomt met 50% van de certificaten van [A], en zijn dus bevoegd tot het doen van een enquêteverzoek." 3.3.2 De ondernemingskamer heeft bij voormelde beschikking een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van [eiseres] bevolen, bepaald dat de kosten ten laste van [eiseres] komen en de beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 3.4 De onderdelen 5.1-5.3 (de onderdelen 1-4 bevatten geen klachten), toegelicht in onderdeel 6, komen met rechts- en motiveringsklachten op tegen het in rov. 3.3 neergelegde oordeel van de ondernemingskamer. 3.5.1 [Verweerder] c.s. hebben vooreerst aangevoerd dat het cassatieberoep van [eiseres] waar het de klachten van de onderdelen 5.1-5.3 betreft moet stranden bij gebreke van een rechtens te respecteren belang. Daartoe wordt aangevoerd dat inmiddels, na de uitspraak van de ondernemingskamer, een nieuwe executeur-testamentair is benoemd die het enquêteverzoek steunt en achter het bevolen onderzoek staat, zodat van vernietiging en een nieuwe procedure bij de ondernemingskamer geen heil valt te verwachten. [Eiseres] heeft bestreden dat zodanig belang ontbreekt. 3.5.2 Het beroep van [verweerder] c.s. op het ontbreken van belang aan de zijde van [eiseres] gaat niet op. De daartoe aangevoerde omstandigheden kunnen niet afdoen aan het belang van [eiseres] in cassatie op te komen tegen het bevolen onderzoek waarvan zij zelf voorwerp is en waarvan zij de kosten moet dragen. 3.6.1 In onderdeel 5.1 wordt aangevoerd dat de ondernemingskamer heeft miskend dat een houder van certificaten van aandelen die deel uitmaken van een onverdeelde nalatenschap niet bevoegd is tot het indienen van een enquêteverzoek, aangezien dat een daad is van beheer en die bevoegdheid uitsluitend aan de executeur-testamentair toekomt. Indien de executeur niet exclusief bevoegd is, heeft de ondernemingskamer miskend, aldus onderdeel 5.2, dat het enquêteverzoek slechts kan worden gedaan door alle deelgenoten tezamen. Onderdeel 5.3 betoogt dat de ondernemingskamer heeft miskend dat een economische certificaathouder alleen dan een enquêteverzoek kan doen, indien de certificaathouder alle bevoegdheden met betrekking tot de zeggenschap toekomen en de certificaten geheel voor rekening en risico van de economische certificaathouder worden gehouden, althans dat zij heeft miskend dat deze bevoegdheid met betrekking tot de zeggenschap toekomt aan de executeur, althans aan alle deelgenoten (erfgenamen) tezamen. De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 3.6.2 Van de onverdeelde nalatenschap van [betrokkene 1], waarin de vier kinderen ieder voor 25% deelgenoot zijn, maken deel uit de certificaten van aandelen in [eiseres] die [A] aan [betrokkene 1] heeft uitgegeven. De onderdelen stellen de vraag aan de orde of de omstandigheid dat de certificaten tot de onverdeelde nalatenschap behoren eraan in de weg staat dat [verweerder] c.s. bevoegd zijn tot het doen van een enquêteverzoek, ofwel op de grond dat [betrokkene 2] als executeur met de taak de goederen der nalatenschap te beheren en de erfgenamen in en buiten rechte te vertegenwoordigen daartoe bij uitsluiting van de erfgenamen bevoegd is, dan wel dat de erfgenamen daartoe alleen gezamenlijk bevoegd zijn. 3.6.3 Het oordeel van de ondernemingskamer dat het economisch belang van de onderhavige certificaten bij [verweerder] c.s. ligt, dat zij als economisch rechthebbenden op de certificaten de bescherming van het enquêterecht kunnen inroepen en dat zij daarom moeten worden gelijkgesteld met de in art. 2:346, aanhef en onder b, BW bedoelde certificaathouders en als economisch gerechtigden tot 50% van de certificaten bevoegd zijn tot het doen van een enquêteverzoek, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is ook toereikend gemotiveerd. Daarbij wordt het volgende in aanmerking genomen. In een geval als het onderhavige, waarin [verweerder] c.s. ieder voor hun aandeel in de nalatenschap moeten worden aangemerkt als economische certificaathouder voor wier rekening en risico de certificaten worden gehouden, brengt de strekking van het enquêterecht mee dat zij de daardoor aan hen als verschaffer van risicodragend kapitaal verleende bescherming kunnen inroepen en met de in art. 2:346, aanhef en onder b, BW bedoelde certificaathouders kunnen worden gelijkgesteld, ook indien aan hen geen bevoegdheden met betrekking tot de zeggenschap toekomen (vgl. HR 6 juni 2003, nr. R02/078, LJN AF9440, NJ 2003/486). Aan deze gelijkstelling met de in art. 2:346, aanhef en onder b, BW bedoelde certificaathouders en de daarop gebaseerde bevoegdheid van [verweerder] c.s. om een enquêteverzoek te doen, staat niet in de weg dat een executeur is benoemd die tot taak heeft de goederen der nalatenschap, waartoe de certificaten van aandelen behoren, te beheren en de erfgenamen in en buiten rechte te vertegenwoordigen. De bevoegdheid tot het doen van een enquêteverzoek hangt in een geval als het onderhavige, anders dan de onderdelen tot uitgangspunt nemen, niet ervan af of de verzoeker de hoedanigheid toekomt van houder van de certificaten die deel uitmaken van de onverdeelde nalatenschap, maar of deze als kapitaalverschaffer een eigen economisch belang bij die certificaten heeft. De bevoegdheid een enquête te verzoeken is geen vermogensrecht. De enkele omstandigheid dat [verweerder] c.s. als deelgenoten met het bedoelde eigen economisch belang met het enquêteverzoek kunnen beogen een vermogensbelang te dienen, vormt onvoldoende grond aan dat verzoek het karakter te verlenen van een daad van beheer ten aanzien van de tot de nalatenschap behorende certificaten waartoe de executeur exclusief bevoegd zou zijn. Dit past bij het spoedeisend belang van het verzoek tot onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een vennootschap, die niet onder beheer van de executeur staat, en voorkomt dat tegenstrijdige opvattingen omtrent de noodzaak van een verzoek of een belangentegenstelling tussen deelgenoten onderling of tussen de executeur en deelgenoten een verzoek belemmert of vertraagt. Waar [verweerder] c.s. tezamen voldoen aan de in art. 2:346, aanhef en onder b, BW bedoelde minimumeisen, hebben zij gezamenlijk een voldoende economisch belang op grond waarvan zij bevoegd zijn het verzoek in te dienen. Op het voorgaande stuiten de klachten van de onderdelen af. 3.7.1 Onderdeel 7 bestrijdt als onjuist dat de ondernemingskamer de beschikking tot toewijzing van het enquêteverzoek uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard. 3.7.2 Het onderdeel faalt. In overeenstemming met de in art. 288 Rv. verwoorde hoofdregel kan de ondernemingskamer een eindbeschikking, waarin op de voet van art. 2:350 BW het enquêteverzoek wordt toegewezen, uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Een wetsbepaling die dit verbiedt, ontbreekt. Anders dan wel wordt afgeleid uit HR 2 maart 1994, nr. 49, LJN AB7943, NJ 1994/548, staat art. 2:358 BW (dat alleen voorzieningen betreft die getroffen kunnen worden indien uit het verslag van wanbeleid is gebleken) aan uitvoerbaarheid bij voorraad van een beschikking als de onderhavige niet in de weg. Een andersluidende opvatting zou, zonder dat dit zijn rechtvaardiging vindt in de aard van de procedure, tekort doen aan het belang dat kan bestaan bij een spoedige aanvang van het noodzakelijk geachte onderzoek.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] c.s. begroot op € 358,38 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 10 september 2010.