LJN: BO5674, Rechtbank Rotterdam , 334761 / HA ZA 09-1941

Datum uitspraak: 03-11-2010
Inhoudsindicatie: Vordering tegen bestuurder(s) stichtingen wegens overhevelen activa. Geen misbruik identiteitsverschil, geen betalingsonwil.

Uitspraak vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 334761 / HA ZA 09-1941 Vonnis van 3 november 2010 in de zaak van [eiseres], wonende te Rotterdam, eiseres, advocaat mr. H. Carels, tegen 1. [gedaagde sub 1], wonende te Rotterdam, 2. [gedaagde sub 2], wonende te Berkel en Rodenrijs, 3. de stichting STICHTING WINTERPLEIN, gevestigd te Rotterdam, gedaagden, advocaat mr. M.W. Renzen. Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en Winterplein genoemd worden. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaardingen van 3, 6 en 8 juli 2009, met producties; - de conclusie van antwoord, met producties; - het tussenvonnis van 11 november 2009, waarbij een comparitie van partijen is bepaald; - de brief van mr. Carels van 12 november 2009, met bijlagen; - het proces-verbaal van de op 28 januari 2010 gehouden comparitie van partijen. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1. De stichting Stichting All Year Round Events (hierna: AYRE) is opgericht op 25 november 2003. Bestuurders van AYRE zijn [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2]. AYRE organiseerde in de zomer het evenement Strand aan de Maas. Vanaf de winter van 2003/2004 exploiteerde zij tevens een ijsbaan op de Wilhelminapier te Rotterdam onder de naam “Winterplein”. 2.2. [eiseres] is op 28 december 2005 op de door AYRE geëxploiteerde ijsbaan ten val gekomen. Zij heeft daardoor letsel opgelopen en schade geleden. 2.3. Winterplein is op 7 februari 2006 opgericht door [gedaagde sub 1]. [gedaagde sub 1] is bestuurder van Winterplein. Winterplein heeft vanaf de winter van 2006/2007 een ijsbaan op de Wilhelminapier te Rotterdam onder de naam “Winterplein” geëxploiteerd. 2.4. De advocaat van [eiseres] heeft AYRE bij brief van 3 mei 2006 aansprakelijk gesteld voor de schade van [eiseres]. [eiseres] heeft AYRE op 18 juli 2006 gedagvaard voor deze rechtbank. Op de rolzitting van 16 april 2008 heeft de procureur van AYRE zich onttrokken. Bij vonnis van 14 januari 2009 is AYRE veroordeeld tot betaling aan [eiseres] van € 25.719,96, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, alsmede tot betaling van de proceskosten. 2.5. AYRE heeft niet aan het vonnis voldaan. Zij biedt geen verhaal. 2.6. Een brief van 10 juli 2009 van [gedaagde sub 1] namens AYRE aan de advocaat van [eiseres] houdt onder meer het volgende in: (…) Als voorzitter van AYRE moet ik u als crediteur/leverancier helaas meedelen dat wij genoodzaakt zijn om te stoppen als evenementen organisatie. Dit besluit is genomen nadat is gebleken dat AYRE het negatieve resultaat dat afgelopen jaar is ontstaan, ondanks alle moeite, voor aanvang van de nieuwe editie van het Strand aan de Maas Rotterdam 2006 niet heeft kunnen oplossen. Wij achtten het als organisatie dan ook niet verantwoord om met een financiële achterstand dit weersafhankelijke project voort te zetten. Door de verkoop van onze activa zal er een bedrag vrijkomen welke middels een crediteurenakkoord evenredig over alle crediteuren verdeeld wordt. Wanneer u aan het crediteurenakkoord meewerkt, dit door de bijgevoegde akkoordverklaring ondertekend retour te zenden, kunnen wij u 20% aanbieden van uw openstaande vordering. Dit percentage zal aanmerkelijk lager uitvallen wanneer er geen crediteurenakkoord is of wanneer er twee crediteuren of meer het faillissement van AYRE aanvragen. (…) 3. De vordering 3.1. De vordering luidt om [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en Winterplein hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 26.556,11, vermeerderd met rente en kosten. [eiseres] heeft aan haar vordering - verkort weergegeven - de volgende stellingen ten grondslag gelegd. 3.2. Winterplein heeft de exploitatie van de ijsbaan van AYRE overgenomen. [gedaagde sub 1] heeft als bestuurder van AYRE en Winterplein onrechtmatig jegens [eiseres] gehandeld nu hij wist dat met de overname van de exploitatie van de ijsbaan en vervolgens de beëindiging van alle activiteiten, AYRE niet aan haar betalingsverplichting jegens [eiseres] zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. De overgang van de exploitatie en beëindiging van alle activiteiten had enkel tot doel om onder de schadevergoedingsverplichting jegens [eiseres] uit te komen. De schade die [eiseres] heeft geleden, bedaagt het haar bij vonnis van 14 januari 2009 toegewezen bedrag inclusief rente, derhalve van € 26.556,11. 3.3. Winterplein heeft onrechtmatig jegens [eiseres] gehandeld doordat zij heeft geprofiteerd van het onrechtmatig handelen van haar bestuurder [gedaagde sub 1]. Winterplein heeft wel de activiteiten van AYRE overgenomen, maar niet de bijbehorende vordering van [eiseres]. De wetenschap van [gedaagde sub 1] als bestuurder van AYRE is toe te rekenen aan Winterplein. 3.4. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben onrechtmatig jegens [eiseres] gehandeld door tijdens de procedure en de schikkingsonderhandelingen niet mede te delen dat de activiteiten waren overgedragen en dat er geen geld meer was. [eiseres] had een door AYRE gedaan schikkingsvoorstel van € 9.000,-- geaccepteerd als zij op de hoogte was geweest van de financiële situatie. De schade als gevolg van het schenden van de informatieplicht door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] bedraagt derhalve € 9.000,--. 4. Het verweer 4.1. Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van deze procedure. [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en Winterplein hebben daartoe - verkort weergegeven - het volgende aangevoerd. 4.2. Er heeft geen overname van de ijsbaan plaatsgevonden. Er zijn geen activa of passiva overgedragen aan Winterplein. De exploitatie van de ijsbaan is door AYRE gestaakt. Een jaar later heeft Winterplein zelfstandig een ijsbaan geëxploiteerd. De voor de ijsbaan benodigde zaken werden gehuurd en personeel werd via uitzendbureau’s ingehuurd. Van goodwill was geen sprake, de naam “Winterplein” was niets waard. 4.3. Er is geen sprake van onrechtmatig handelen. Er zijn geen activa verschoven om verhaal te frustreren. Begin december 2005, voordat de vordering van [eiseres] bekend was, is besloten de activiteiten van AYRE te staken. [gedaagde sub 2] wilde zich op iets anders gaan richten, er was onenigheid tussen andere betrokken partners ontstaan en de schulden van AYRE waren zo hoog opgelopen dat het onverantwoord was om haar nog activiteiten te laten ontwikkelen. De enige activa van AYRE waren de strandstoelen die voor Stand aan de Maas werden gebruikt. De verkoop daarvan heeft ongeveer € 45.000,-- opgeleverd. Dit bedrag is aangewend om alle crediteuren 20% van hun vordering aan te bieden. Bij ontvangst van de dagvaarding in 2006 was reeds 85% van de crediteuren daarmee akkoord. Aan [eiseres] is eerst in 2009 een dergelijk aanbod gedaan, omdat haar vordering door AYRE werd betwist. AYRE heeft in de procedure verweer gevoerd totdat er geen geld meer was om de advocaat te betalen. 4.4. Ook bij voortzetting van de activiteiten zou AYRE de vordering van [eiseres] niet hebben kunnen voldoen. Doordat de verliesgevende activiteiten zijn gestaakt, is een beperkt bedrag binnengekomen en zijn de crediteuren deels betaald. Was dit niet gebeurd, dan waren er slechts hogere schulden geweest en was AYRE mogelijk failliet gegaan. 4.5. Er bestaat geen verplichting om tijdens een procedure en schikkings¬onderhandelingen de wederpartij in te lichten over de financiële situatie. [eiseres] zou ook als zij op de hoogte was geweest van de financiële situatie van AYRE niet akkoord zijn gegaan met een schikking, zij heeft steeds gezegd niet te willen schikken. 4.6. Winterplein heeft niet geprofiteerd van onrechtmatig handelen van [gedaagde sub 1]. Zij heeft niets overgenomen maar zelfstandig de ijsbaan geëxploiteerd. 4.7. Ten aanzien van het gestelde onrechtmatig handelen ontbreken causaal verband, toerekenbaarheid en relativiteit tussen de gestelde geschonden norm en het belang van [eiseres].

5. De beoordeling 5.1. [eiseres] stelt dat [gedaagde sub 1] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door de exploitatie van de ijsbaan door AYRE over te dragen aan Winterplein en alle activiteiten van AYRE te beëindigen, terwijl hij wist dat AYRE daardoor niet aan haar betalingsverplichting jegens [eiseres] zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. Voorts heeft zij aangevoerd dat de overdracht van de exploitatie van de ijsbaan enkel tot doel had om onder de schadevergoedingsverplichting jegens [eiseres] uit te komen. 5.2. Als uitgangspunt geldt dat een bestuurder van een rechtspersoon niet aansprakelijk is voor de schulden van die rechtspersoon. In wetgeving en jurisprudentie zijn daarop evenwel een aantal uitzonderingen geformuleerd. De verwijten die [eiseres] [gedaagde sub 1] maakt, zien op twee in de jurisprudentie geformuleerde uitzonderingen, te weten (onrechtmatige) misbuik van het identiteitsverschil tussen rechtspersonen en (onrechtmatige) betalingsonwil. Beide mogelijke gronden voor aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] voor de schuld van AYRE zullen hierna worden besproken. misbruik van identiteitsverschil 5.3. [gedaagde sub 1] is bestuurder van zowel AYRE als Winterplein. Indien degene die (volledige of overheersende) zeggenschap heeft over twee rechtspersonen, misbruik maakt van het identiteitsverschil tussen deze rechtspersonen, zal dit misbruik in de regel moeten worden aangemerkt als een onrechtmatige daad. De verplichting tot het vergoeden van de schade die daardoor aan derden wordt toegebracht rust op de bestuurder, maar ook op de rechtspersoon zelf. Van het hiervoor bedoelde misbruik kan sprake zijn indien, zoals [eiseres] stelt, de exploitatie van de ijsbaan door AYRE aan Winterplein is overgedragen met geen ander doel dan om onder de schadevergoedingsverplichting jegens [eiseres] uit te komen. 5.4. [eiseres] heeft ter onderbouwing van haar stelling ter zake het doel van de overdracht aangevoerd dat toen tijdens de procedure duidelijk werd dat AYRE niet meer onder aansprakelijkheid uit kon komen, de bestuurders van AYRE niets meer van zich hebben laten horen en de advocaat zich heeft onttrokken. Naast zijn stelling dat geen sprake is van overname van activiteiten dan wel activa, heeft [gedaagde sub 1] betwist dat het doel van beëindiging van de activiteiten van AYRE was om verhaal door [eiseres] te frustreren. Daartoe is aangevoerd dat er andere redenen voor beëindiging waren, te weten dat [gedaagde sub 2] zich op iets anders wilde gaan richten, er onenigheid tussen andere betrokken partners was ontstaan en dat de schulden van AYRE zo hoog waren opgelopen dat het onverantwoord was om haar nog activiteiten te laten ontwikkelen. In verband met dat laatste zijn onder meer overgelegd een overzicht van vordering van crediteuren van AYRE, dat uitkomt op een totaal van € 282.383,-- en de hiervoor onder 2.6 bedoelde brief, die - zo begrijpt de rechtbank - naast aan [eiseres] ook aan andere crediteuren is verzonden. Voorts is gesteld dat het besluit tot beëindiging reeds was genomen voordat de vordering van [eiseres] bekend was. In dat verband is van belang dat vast staat dat Winterplein reeds is opgericht voordat AYRE voor het eerst door [eiseres] aansprakelijk is gesteld. 5.5. In het licht van het voorgaande had het op de weg van [eiseres] gelegen om haar stelling dat de exploitatie van de ijsbaan door AYRE aan Winterplein is overgedragen met geen ander doel dan om onder de schadevergoedingsverplichting jegens [eiseres] uit te komen, nader te onderbouwen. De enkele stelling dat het overgelegde crediteurenoverzicht niets zegt, is daarbij onvoldoende. Ook de stelling dat tijdens de procedure tussen haar en AYRE niets is gezegd over de overdracht en beëindiging van activiteiten, is onvoldoende om te kunnen concluderen dat de overdracht en/of beëindiging van activiteiten tot doel had om onder de schadevergoedingsverplichting jegens [eiseres] uit te komen. Uit het voorgaande volgt dat [eiseres] onvoldoende feiten en/of omstandigheden heeft gesteld waaruit kan volgen dat misbruik is gemaakt van het identiteitsverschil tussen AYRE en Winterplein, zodat op die grond geen aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] (en Winterplein) kan worden aangenomen. betalingsonwil 5.6. Een bestuurder van een rechtspersoon kan voorts aansprakelijk zijn wegens benadeling van een schuldeiser van de rechtspersoon door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering, indien hij heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de rechtspersoon haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. De betrokken bestuurder kan aansprakelijk worden gehouden voor schade van de schuldeiser indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan - mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW - persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt kan sprake zijn als de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de rechtspersoon tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen geen verhaal zou bieden. Volgens vaste jurisprudentie dient bij het aannemen van een ernstig verwijt ten opzichte van een bestuurder terughoudendheid te worden betracht. 5.7. [eiseres] verwijt [gedaagde sub 1] dat hij de activiteiten van AYRE met betrekking tot de ijsbaan heeft overgedragen aan Winterplein en dat AYRE haar activiteiten heeft gestaakt, terwijl hij wist dat AYRE daardoor niet aan haar betalingsverplichting jegens [eiseres] zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. Naast de betwisting dat activiteiten dan wel activa zijn overgedragen, heeft [gedaagde sub 1] aangevoerd dat de activiteiten van AYRE verliesgevend waren en dat indien deze niet waren gestaakt, AYRE de vordering van [eiseres] evenmin had kunnen voldoen. [eiseres] heeft die stelling betwist. Nu [gedaagde sub 1] die stelling echter feitelijk heeft onderbouwd en gedocumenteerd, onder meer aan de hand van eerdergenoemd crediteurenoverzicht van in totaal € 282.383,-- en de aan de crediteuren verzonden brief, is die betwisting echter onvoldoende gemotiveerd. Als gezegd kan niet worden volstaan met de enkele stelling dat het overzicht niets zegt. 5.8. Bij gebreke van een voldoende gemotiveerde betwisting staat vast dat AYRE ook zonder de overdracht dan wel beëindiging van haar activiteiten de vordering van [eiseres] niet had kunnen voldoen en geen verhaal zou hebben geboden. Nog daargelaten of [eiseres] dan schade heeft geleden, kan [gedaagde sub 1] als bestuurder in dat geval in verband met die overdracht dan wel beëindiging niet een zodanig ernstig verwijt worden gemaakt dat sprake is van onrechtmatig handelen. Dat geldt te meer nu hij als bestuurder eveneens rekening dient te houden met het belang van AYRE bij het niet voortzetten van verliesgevende activiteiten en de belangen van nieuwe schuldeisers die bij voortzetting van de activiteiten zullen ontstaan. De op onrechtmatig handelen als bestuurder gegronde vordering tegen [gedaagde sub 1] kan dan ook niet slagen. Voor zover [eiseres] heeft bedoeld deze vordering ook tegen [gedaagde sub 2] als bestuurder van AYRE in te stellen, kan deze om dezelfde reden evenmin slagen. 5.9. [eiseres] heeft voorts gesteld dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] onrechtmatig hebben gehandeld door haar tijdens de procedure en de schikkingsonderhandelingen niet mede te delen dat de activiteiten van AYRE waren overgedragen en dat er geen geld meer was. Een algemene verplichting om een wederpartij in een procedure in te lichten over de financiële situatie kan evenwel, behoudens bijzondere omstandigheden die zijn gesteld noch gebleken, niet worden aangenomen. Het is in beginsel aan een partij zelf om bij het instellen van een vordering en tijdens schikkingsonderhandelingen - al dan niet met behulp van een advocaat - de goede en kwade kansen van een procedure, met inbegrip van de verhaalsmogelijkheden, in te schatten. De stelling van [eiseres] kan dan ook niet leiden tot aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] op grond van onrechtmatige daad. 5.10. De stelling dat Winterplein heeft geprofiteerd van het onrechtmatig handelen van haar bestuurder kan, reeds omdat uit het voorgaande volgt dat [gedaagde sub 1] niet onrechtmatig heeft gehandeld, niet slagen. 5.11. Nu geen van de door [eiseres] aangevoerde gronden de vordering kunnen dragen, zal deze worden afgewezen. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Winterplein, [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] worden begroot op: - vast recht 585,00 - salaris advocaat 1.158,00 (2,0 punten × tarief EUR 579,00) Totaal EUR 1.743,00

6. De beslissing De rechtbank 6.1. wijst de vorderingen af, 6.2. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van Winterplein, [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] tot op heden begroot op EUR 1.743,00.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.J. Visser en in het openbaar uitgesproken op 3 november 2010.?
1884/1876