LJN: BM5867, Rechtbank Utrecht , 269609 / HA ZA 09-1490

Datum uitspraak: 26-05-2010
Inhoudsindicatie: Boekhouder heeft jarenlang gefraudeerd bij makelaarskantoor. Procespartijen sluiten vaststellingsovereenkomst, werknemer wenst overeenkomst te vernietigen met beroep op strijd met goede zeden, wilsgebreken en redelijkheid & billijkheid. Niet nietig of vernietigbaar, vordering afgewezen. In reconventie vordert wg rest van de schade, toegewezen.

Uitspraak vonnis RECHTBANK UTRECHT Sector handels- en familierecht zaaknummer / rolnummer: 269609 / HA ZA 09-1490 Vonnis van 26 mei 2010 in de zaak van [eiser], wonende te [woonplaats], eiser in conventie, verweerder in reconventie, advocaat mw. mr. M.G. van der Vliet- Blokziel, tegen 1. de commanditaire vennootschap [gedaagde sub 1] C.V., gevestigd te [woonplaats], 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 2] B.V., gevestigd te [plaats], 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 3] B.V., gevestigd te [plaats], 4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 4] B.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie, advocaat mr. M. van Weeren. Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde sub 1] genoemd worden. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 16 september 2009 - het proces-verbaal van comparitie van 14 december 2009. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1. [eiser] is in 1977 in dienst getreden bij (een rechtsvoorganger van) [gedaagde sub 1]. [eiser] was laatstelijk werkzaam als boekhouder en onder meer zelfstandig verantwoordelijk voor de gehele boekhouding, waaronder de inkomende en uitgaande geldstromen van bankrekeningen van [gedaagde sub 1]. [eiser] was ook procuratiehouder van [gedaagde sub 1]. 2.2. Op 4 juni 2008 in de ochtend heeft [eiser] met [gedaagde sub 1], vertegenwoordigd door[A]] (hierna [A]t) en [B] (hierna [B]), een gesprek gevoerd waarin [eiser] is geconfronteerd met onregelmatigheden in de boekhouding van [gedaagde sub 1] naar aanleiding van een onderzoek in de boekhouding dat [gedaagde sub 1] daaraan voorafgaand had uitgevoerd. Op 4 juni 2008 heeft in de middag een tweede gesprek tussen [eiser] en [gedaagde sub 1] plaatsgevonden, in welk gesprek [gedaagde sub 1] werd vertegenwoordigd door [A]t, [B], mevrouw mr. Faber van B&D Juristen (hierna Faber) en de heer [C] een door [gedaagde sub 1] ingeschakelde bedrijfsrechercheur (hierna [C]). [eiser] werd vervolgens op non-actief gesteld. 2.3. Op 6 juni 2008 heeft [eiser] wederom met [A], [B], Faber en [C] gesproken naar aanleiding van de door [gedaagde sub 1] geconstateerde onregelmatigheden in de boekhouding. In dat gesprek is [eiser] op staande voet ontslagen. 2.4. Op 6 juni 2008 heeft [eiser] in een handgeschreven bericht het volgende verklaard: “ Ik, [eiser] deelt het volgende mee. In periode 2000-2008 heb ik diverse malen contant geld opgenomen vd rek. v. [gedaagde sub 1]. Dit geld heb ik mezelf toegeëigend of opgemaakt aan van alles en nog wat. Ook heb ik een keer geld telefonisch overgemaakt naar m’n eigen rek. Tevens heb ik nota’s van [D] van de rek. van [gedaagde sub 1] betaald. De auto nooit terugbetaald. Een optelsom leerde ons net dat alleen dit al ruim EUR 293.000,= bedroeg. Dit heb ik dus verduisterd. Ik heb intentie om alles terug te betalen voor zover mogelijk. Wanneer ik ben begonnen met het verduisteren van geld van [gedaagde sub 1] weet ik niet! [eiser]” 2.5. Op 18 juni 2008 heeft [eiser] opnieuw met [A], [B] en [C] gesproken. In dat gesprek heeft [eiser] een vaststellingsovereenkomst getekend. 2.6. In de vaststellingsovereenkomst staat onder meer: B. Op 6 juni 2008 heeft [gedaagde sub 1] de arbeidsovereenkomst met [eiser] met onmiddellijke ingang beëindigd op basis van een dringende reden zoals beschreven in de brief aan [eiser] d.d. 6 juni 2008; C. [eiser] heeft erkend dat hij zich jarenlang op diverse manieren op onrechtmatige wijze gelden van [gedaagde sub 1] heeft toegeëigend; D. Uit onderzoek is gebleken dat met deze onrechtmatige toe-eigening in totaal een bedrag van minimaal EUR 293.400,00 is gemoeid. Dit bedrag is door [eiser] erkend; E. [eiser] heeft aangegeven dat hij het volledige bedrag dat hij zich onrechtmatig heeft toegeëigend (voorshands dus EUR 293,400,00) nog te verhogen met het bedrag dat uit het aanvullende onderzoek naar voren zal komen, de wettelijke rente, kosten van GSA Bedrijfsrecherche en alle juridische kosten, waaronder de kosten van B&D Juristen, terug te zullen betalen aan [gedaagde sub 1]; F. [eiser] heeft expliciet aangegeven dat hij zijn volledige medewerking zal verlenen aan het aanvullende onderzoek ter vaststelling van het in totaal door hem verschuldigd bedrag aan [gedaagde sub 1] alsmede aan de terugbetaling van de verschuldigde gelden aan [gedaagde sub 1]; G. [eiser] heeft in eigendom het onroerend goed te [woonplaats] aan de [adres], kadastrale aanduiding: [nummer]. Dit onroerend goed is bezwaard met het recht van hypotheek van de ING BANK NV te Amsterdam met nummer: Register [nummer]; H. [eiser] heeft in eigendom een auto (Mercedes ML 320 met kenteken [kenteken]) en een boot (Interboat 19 gelegen bij Woodcraft aan het Nieuwe Meer) en banktegoeden; I. Partijen wensen hun rechtsverhouding en afspraken ten aanzien van de terugbetaling van de verschuldigde gelden van [eiser] aan [gedaagde sub 1] schriftelijk vast te leggen. En verklaren het volgende te zijn overeengekomen: […] 2. [eiser] zal zich volledig inzetten en zijn volledige medewerking verlenen ten aanzien van de verkoop van zijn eigendommen, zoals genoemd in de considerans onder de punten G en H waaronder begrepen het afgeven van een volmacht aan [gedaagde sub 1] voor de verkoop van deze eigendommen. 3. [eiser] verplicht zich de opbrengst van de verkoop van zijn eigendommen, zoals genoemd in de considerans onder de punten G en H, direct aan [gedaagde sub 1] te (laten) voldoen voor al hetgeen [gedaagde sub 1] te vorderen heeft van [eiser]. [gedaagde sub 1] realiseert zich dat de uit de verkoopopbrengst van het woonhuis van [eiser] eerst de 1e hypotheekhouder en de kosten van de overdracht zullen moeten worden voldaan. […] 7. Zodra het eigendom, zoals genoemd in considerans onder punt G, verkocht is of zoveel eerder (in ieder geval voor de overdracht), zal [gedaagde sub 1] maximaal 3 huurwoningen, met een globale maandelijkse kale huurlast van ongeveer EURO 500,00, te huur aan [eiser] aanbieden. [eiser] verplicht zich 1 van deze woningen te accepteren. […] Toekomstige schulden 9. Eventueel toekomstige, uit verder onderzoek gebleken, door [eiser] aan [gedaagde sub 1] verschuldigde bedragen zullen eveneens onder de terugbetalingsregeling van deze vaststellingsovereenkomst vallen. Overige bepalingen […] 11. [gedaagde sub 1] behoudt zich alle rechten voor [eiser] in rechte te betrekken. 12. Op deze vaststellingsovereenkomst is Nederlands recht van toepassing. Daartoe wordt de Rechtbank van Utrecht aangewezen door partijen. 2.7. Bij het tekenen van de vaststellingsovereenkomst heeft [eiser] diverse volmachten aan [gedaagde sub 1] verstrekt. Het betreffen de volgende volmachten: - volmacht/akkoordverklaring voor nader onderzoek op een privé-computer van [eiser]; - verklaring tot medewerking hypotheekvestiging op het woonhuis van [eiser]; - volmacht tot verkoop en eigendomsoverdracht van een auto van [eiser]; - volmacht tot verkoop en eigendomsoverdracht van een boot van [eiser]; - volmacht tot verkoop en eigendomsoverdracht van een woning van [eiser]. 2.8. [C] heeft een rapport opgesteld, gedateerd 27 juni 2008, van het door Global Security Agency BV in opdracht van [gedaagde sub 1] verrichte onderzoek. In dat rapport is onder meer uitgebreid verslag gedaan van de met [eiser] op 4, 6 en 18 juni 2008 gevoerde gesprekken, met een weergave van wat [eiser] tijdens die gesprekken zou hebben gezegd. 2.9. In dat rapport is onder meer het volgende vastgelegd: […] “ Derde interview [eiser] Op woensdag 18 juni 2008, vond van 9.15 uur tot 11.05 uur, een derde interview plaats met de heer [eiser]. Het interview vond wederom plaats in het kantoor van Nulind BV. Dit interview vond plaats in aanwezigheid van de heren [A] en [B]. Desgevraagd deelde de heer [eiser] onder andere het volgende mede: Natuurlijk heb ik er nog over nagedacht. De ellende is ergens in 2001-2002 begonnen. Toen ben ik begonnen met het opnemen van geld van de bankrekening van [gedaagde sub 1] en heb ik voor het eerst geld hiervan in mijn eigen zak gestoken. Ik weet echt niet meer waar het geld gebleven is. Ik heb het geld niet vergokt, ik gebruik geen verdovende middelen. Een alcoholverslaving heb ik niet en ik ben van het geld niet naar de hoeren geweest. Ik heb geen geheime bankrekeningen waar ik geld op heb gestort. De enige rekening waar ik geld van [gedaagde sub 1] op heb gestort, is mijn postbankrekening geweest. Ik was al vóór 1999 gemachtigd om geld op te nemen van de bankrekeningen van [gedaagde sub 1]. Ik heb geld aan [gedaagde sub 1] onttrokken door cash geld op te nemen bij de bank van de rekeningen van [gedaagde sub 1] en niet al het door mij opgenomen geld te storten in de kas van [gedaagde sub 1]. Zoals ik al eerder heb verteld, was ik dus gemachtigd om geld op te nemen bij de bank en had ik het beheer over de kas van [gedaagde sub 1]. Ik nam uiteraard wel vaker geld op van de bankrekeningen van [gedaagde sub 1]. Dat was voor de gebruikelijke en normale uitgaven. Deze uitgaven zijn allemaal gedekt door bonnen. Alle geldopnames waarvoor geen bonnen in de administratie zitten, zijn van opnames waarvan ik het geld heb weggenomen en in mijn zak heb gestoken. De geldopnames waarvan ik het geld wegnam, boekte ik in de boekhouding ergens tussendoor. Ik boekte deze geldopnames niet specifiek op bepaalde kruisposten of tussenrekeningen. Ik heb geen flauw benul hoeveel geld ik de afgelopen jaren van [gedaagde sub 1] heb gestolen. Wist ik maar waar het geld gebleven is of waar het (nog) is. De boekingen van bankmutaties boekte ik op ‘geldzendingen’, ‘verschillen huur’, en andere tussenrekeningen. Ik heb nergens een bankrekening met geld dat afkomstig is van [gedaagde sub 1]. Niet in Zwitserland, Tokyo of waar dan ook. Ik wilde eigenlijk op 1 januari 2008 stoppen met het wegnemen van geld, maar dat is mij niet gelukt. Eigenlijk ben ik er stellig van overtuigd dat het pas in 2006/2007 uit de hand is gelopen. Ik bedoel dat toen de bedragen die ik wegnam steeds groter werden. De accountant heeft nooit vragen gesteld over de geldopnames die ik niet in de boekhouding verantwoordde. Boekingen in 2002 op grootboekrekening 1620 die reëel waren, werden (zoals het hoorde) verantwoord met onderliggen stukken. Als die onderliggende bonnen er niet zijn, dan is het geld door mij weggenomen. Dat is allemaal op mijn conto te schrijven. Het geld dat ik van [gedaagde sub 1] heb gestolen is opgegaan aan kleding, eten, vakanties, weekendjes weg et cetera. Het is voor mij ook onvoorstelbaar dat ik zoveel geld hen opgemaakt. Het is allemaal met kleine bedragen begonnen. Ik schrik van het bedrag dat ik in 2002 van de bankrekeningen van [gedaagde sub 1] heb opgenomen en niet heb verantwoord in de boekhouding. Ik wist eigenlijk niet eens hoeveel geld ik uit de kas haalde. Pas in 2007 werd ik mij ervan bewust dat het veel geld was en uit de hand liep. Ik probeerde de bedragen op papier weg te sluizen naar grootboekrekeningen. Wat ik daarmee bedoel? Ik probeerde de bedragen van mijn geldopnames zo in de boekhouding op te nemen, dat het leek alsof het goed was. Eind 2006 zijn er echter veranderingen doorgevoerd waardoor ik dat niet meer kon doen. In 2007 wist ik niet meer hoe ik de geldopnames kon wegboeken. Toen aan het einde van het jaar heb ik besloten er mee te kappen. Ik wil nog steeds alle medewerking verlenen aan het onderzoek. Daarom zal ik straks mijn privé computer aan u overhandigen. U mag de hard disk daaruit halen en de gegevens daarop onderzoeken. Als u mij nog een keer wilt spreken, kunt u mij gewoon bellen. Omstreeks 10.50 uur werd de heer [eiser] wederom in de gelegenheid gesteld om de inhoud van bovenstaand interview in korte, eigen bewoordingen op schrift te stellen. Van deze gelegenheid maakt hij tot 11.00 uur gebruik.” […] 2.10. [eiser] heeft op 18 juni 2008 een verklaring opgesteld en getekend waarin staat: “ 18-6-2008 Ik, [eiser] deel het volgende mede, dat ik echt niet meer weet wanneer het allemaal begonnen is. Ik heb geen enkel idee om wat voor bedragen het gaat. De bedragen werden op diverse kruisposten, geldzendingen geboekt zonder dat daar onderliggende waren. De intensie om mee te werken is volledig aanwezig en terug te betalen. [eiser]” 2.11. Bij brief van 1 juli 2008 heeft [gedaagde sub 1] meegedeeld aan [eiser] dat zij op basis van het bepaalde in de vaststellingsovereenkomst en de relevante volmachten [gedaagde sub 1] de boot van [eiser] zelf heeft ingekocht tegen een waarde van € 20.000,00. In diezelfde brief heeft [gedaagde sub 1] aangekondigd de auto op korte termijn zelf te zullen inkopen voor een waarde van € 12.000,00. Deze bedragen heeft [gedaagde sub 1] vervolgens in mindering gebracht op het volgens [gedaagde sub 1] door [eiser] aan haar verschuldigde bedrag. 2.12. Verder heeft [gedaagde sub 1] op basis van de vaststellingsovereenkomst en de betreffende volmacht de woning [adres] van [eiser] verkocht en na aflossing van de hypothecaire geldlening aan ING en na aftrek van overige kosten een opbrengst van € 135.885,73 gerealiseerd. Dat bedrag heeft [gedaagde sub 1] in mindering gebracht op het volgens haar door [eiser] aan haar verschuldigde bedrag. 2.13. [gedaagde sub 1] heeft in november 2008 aangifte gedaan bij de politie van verduistering van gelden door [eiser]. 2.14. Op 20 november 2008 heeft [eiser] aangifte gedaan bij de politie van bedreiging door [A]. 2.15. Bij brief van 2 december 2008 heeft de advocaat van [eiser] aan [gedaagde sub 1] onder meer bericht dat zij namens [eiser] de vernietigbaarheid van de vaststellingsovereenkomst en de volmachten van 18 juni 2008 inroept wegens wilsgebreken aan de zijde van [eiser]. 3. Het geschil in conventie 3.1. [eiser] heeft gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad, na verduidelijking van zijn eis ter zitting: primair: voor recht te verklaren dat de vaststellingsovereenkomst tussen partijen alsmede de daaruit voortvloeiende rechtshandelingen nietig zijn wegens strijd met de goede zeden, subsidiair: voor recht te verklaren dat de vaststellingsovereenkomst tussen partijen alsmede de daaruit voortvloeiende rechtshandelingen wegens bedreiging en/of bedrog en/of misbruik van omstandigheden en/of dwaling zijn vernietigd dan wel die te vernietigen, meer subsidiair: voor recht te verklaren dat de vaststellingsovereenkomst tussen partijen alsmede de daaruit voortvloeiende rechtshandelingen wegens strijd met de beginselen van redelijkheid en billijkheid zijn vernietigd dan wel die te vernietigen, en voorts gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 174.371,23, althans een voorschot van € 100.000,00, althans de door [eiser] geleden schade op te maken bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente, alsmede gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding, daaronder begrepen de advocaatkosten van € 9.625,00, althans de buitengerechtelijke incassokosten van € 4000,00 en nakosten. 3.2. Aan zijn vordering tot betaling van € 174.371,23, althans een voorschot van € 100.000,00 heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat [gedaagde sub 1] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld althans dat [gedaagde sub 1] ongerechtvaardigd verrijkt is. De vordering van € 174.371,23 is als volgt opgebouwd: - opbrengst woning [eiser] na aflossing hypothecaire lening € 135.885,73 - opbrengst auto van [eiser] € 12.000,00 - opbrengst boot van [eiser] € 20.000,00 - courtagenota [gedaagde sub 1] verkoop woning [eiser] € 6.485,50 + - totaal € 174.371,23 3.3. [gedaagde sub 1] heeft verweer gevoerd. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in reconventie 3.4. [gedaagde sub 1] heeft gevorderd uitvoerbaar bij voorraad, primair: [eiser] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 923.507,61, althans een bedrag van € 755.621,88 indien de vorderingen in conventie worden afgewezen, subsidiair: [eiser] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 293.400,00, althans een bedrag van € 125.514,27 indien de vorderingen in conventie worden afgewezen, meer subsidiair: voor recht te verklaren dat [eiser] onrechtmatig jegens [gedaagde sub 1] heeft gehandeld door gelden te verduisteren alsmede dat [eiser] gehouden is de daardoor door [gedaagde sub 1] geleden schade, op te maken bij staat, aan [gedaagde sub 1] te vergoeden, en [eiser] tevens te veroordelen in de kosten van het geding. 3.5. [gedaagde sub 1] heeft aan haar primaire en subsidiaire vordering ten grondslag gelegd nakoming van de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst dan wel onrechtmatig handelen van [eiser] jegens [gedaagde sub 1]. [gedaagde sub 1] heeft haar vordering van € 923.507,61 als volgt opgebouwd: - contante geldopnames onverantwoord in boekhouding € 1.005.059,50 - overname lease auto € 10.900,00 - privé facturen advocaat € 9.537,50 - overboeking naar eigen rekening € 9.500,00 - privé kosten AJAX seizoenskaarten € 1.242,00 + € 1.036.239,00 - bedrijfsgerelateerde geldopnames € 112.731,39 -/- € 923.507,61 3.6. [eiser] heeft verweer gevoerd. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling in conventie 4.1. Tussen partijen is niet in geschil dat [eiser] tijdens zijn dienstverband met [gedaagde sub 1] gelden van [gedaagde sub 1] heeft verduisterd. In deze procedure heeft [eiser] zich op het standpunt gesteld dat de verduistering niet meer is geweest dan € 20.000,00 of € 30.000,00. In de rapportage van de door [gedaagde sub 1] ingeschakelde bedrijfsrechercheur is te lezen dat [eiser] tijdens de gesprekken die met hem door de bedrijfsrechercheur en [gedaagde sub 1] zijn gevoerd op 4, 6 en 18 juni 2008 heeft verklaard dat hij meer dan dat heeft verduisterd, namelijk uiteindelijk in totaal in ieder geval € 293.000,00 en dat hij dat bedrag wenst terug te betalen. Dat is ook neergelegd in de door beide partijen op 18 juni 2008 ondertekende vaststellingsovereenkomst. 4.2. [eiser] heeft gesteld dat de in de rapportage opgenomen verklaringen hem – kort gezegd – in de mond zijn gelegd en dat hij destijds alles heeft getekend om er vanaf te zijn. Hij heeft gesteld dat met name [A] de druk tijdens de gesprekken opvoerde en agressief was, en dreigde de politie erbij te halen. [gedaagde sub 1] zou hem hebben voorgehouden dat er geen aangifte zou worden gedaan als hij volledig meewerkte en dat het ontslag op staande voet zou worden omgebogen tot een ontbinding waarbij hij aanspraak zou kunnen maken op een uitkering. De vaststellingsovereenkomst en de daarmee samenhangende volmachten voor de verkoop van zijn huis, boot en auto kunnen hem niet binden omdat die nietig dan wel vernietigbaar zijn, aldus [eiser]. Primair heeft hij daartoe gesteld dat de rechtshandelingen nietig zijn wegens strijd met de goede zeden, subsidiair vernietigbaar vanwege een wilsgebrek en/of dwaling. De verkoopopbrengst van zijn huis, boot en auto dient [gedaagde sub 1] hem terug te betalen en hij heeft (aanvullende) schadevergoeding gevorderd. 4.3. [gedaagde sub 1] heeft een en ander gemotiveerd weersproken. Nietige vaststellingsovereenkomst wegens strijd met goede zeden? 4.4. [eiser] heeft gesteld dat de vaststellingsovereenkomst die partijen op 18 juni 2008 hebben gesloten alsmede de verstrekte volmachten (zie 2.7) nietig zijn wegens strijd met de goede zeden als bedoeld in artikel 3:40 BW. Daartoe heeft [eiser] aangevoerd dat de vaststellingsovereenkomst met betrekking tot de terugbetalingsregeling exorbitante bepalingen bevat, dat ook toekomstige aan [gedaagde sub 1] verschuldigde bedragen onder de verplichtingen voor [eiser] vallen en dat [eiser] met de overeenkomst een “carte blanche” aan [gedaagde sub 1] heeft gegeven en in feite al zijn bezittingen aan [gedaagde sub 1] heeft weggegeven. 4.5. [gedaagde sub 1] heeft betwist dat de bepalingen in de vaststellingsovereenkomst in strijd met de goede zeden zijn onder meer omdat de bezittingen van [eiser] genoemd in de overeenkomst waarmee [gedaagde sub 1] terugbetaling wil realiseren zijn bekostigd met geld dat [eiser] van [gedaagde sub 1] heeft gestolen. [gedaagde sub 1] heeft in dit verband benadrukt dat [eiser] heeft erkend dat hij die in de vaststellingsovereenkomst genoemde bedragen heeft verduisterd en dat hij reeds te kennen heeft gegeven die bedragen terug te zullen bedragen. Verder heeft [gedaagde sub 1] aangevoerd dat een afspraak over terugbetaling van nog niet berekende verschuldigde bedragen standaard is bij dergelijke fraude. Bovendien is de overeenkomst geen executoriale titel zodat [eiser] een eventuele uitwinning altijd kan laten toetsen door de rechter, aldus [gedaagde sub 1]. 4.6. De rechtbank is van oordeel dat de inhoud of strekking van de vaststellingsovereenkomst en specifiek de daarin opgenomen terugbetalingsverplichtingen niet in strijd met de goede zeden zijn, en derhalve dat de overeenkomst niet nietig is. Daarbij heeft de rechtbank de motieven van beide partijen voor het aangaan van deze overeenkomst betrokken, namelijk het terugbetalen van de gelden die [eiser] heeft verduisterd van [gedaagde sub 1]. Dit motief, terugbetaling, heeft geen onzedelijk karakter. Bij haar oordeel heeft de rechtbank verder betrokken dat de inhoud noch de strekking van de overeenkomst tussen déze partijen – relatie werkgever en werknemer boekhouder – en onder déze specifieke omstandigheden – de terugbetaling van gelden ná erkende verduistering – een ongeoorloofd of onbehoorlijk karakter heeft. Bovendien zet de overeenkomst niet aan tot verboden of onzedelijke rechtshandelingen of prestaties nu het verkopen van een huis, boot of auto daar niet onder kunnen worden geschaard. Vernietiging wegens wilsgebreken 4.7. [eiser] heeft subsidiair gevorderd dat de vaststellingsovereenkomst dient te worden vernietigd omdat de overeenkomst tot stand is gekomen onder invloed van bedreiging, dan wel bedrog, dan wel misbruik van omstandigheden dan wel dwaling. Bedreiging, bedrog en dwaling 4.8. [eiser] heeft gesteld dat de vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen doordat hij is bedreigd door [gedaagde sub 1], en in het bijzonder door [A]. Daarbij heeft [eiser] gesteld dat [gedaagde sub 1] heeft gedreigd naar de politie te gaan om aangifte te doen, dat [gedaagde sub 1] heeft gedreigd hem op te knopen aan de hoogste boom, dat zijn huis is bezocht door [gedaagde sub 1] waarbij [eiser] onder druk is gezet en dat hij op agressieve wijze is benaderd door [gedaagde sub 1]. [eiser] heeft verder gesteld dat de vaststellingsovereenkomst door bedrog tot stand is gekomen omdat [gedaagde sub 1] onjuiste mededelingen heeft gedaan ten aanzien van mogelijke aangifte van verduistering bij de politie en ten aanzien van de beëindiging van het dienstverband. [eiser] heeft gesteld dat hem door [gedaagde sub 1] is meegedeeld dat geen aangifte bij de politie zou worden gedaan en dat het ontslag op staande voet zou worden ingetrokken en omgezet in een formele ontbinding van het dienstverband. Hierop heeft [eiser] ook zijn beroep op dwaling gebaseerd dat maakt dat de vaststellingsovereenkomst vernietigd dient te worden. 4.9. [gedaagde sub 1] heeft ontkend [eiser] te hebben bedreigd, waarbij zij heeft aangevoerd dat zij niet met nadeel heeft gedreigd dat een onrechtmatig karakter zou hebben, dat er geen afspraken waren gemaakt dat [gedaagde sub 1] geen aangifte zou doen bij de politie en dat er geen causaal verband bestond tussen de vermeende bedreiging en het sluiten van de overeenkomst met [gedaagde sub 1]. [gedaagde sub 1] heeft erkend dat [A] heel boos is geworden tijdens de gesprekken met [eiser] maar van daadwerkelijke bedreiging is geen sprake geweest. In de stukken heeft [gedaagde sub 1] ook aangevoerd dat aanvankelijk – toen nog niet duidelijk was om hoeveel geld het ging – nog de mogelijkheid is opengehouden dat de hele zaak zou kunnen worden opgelost zonder de politie erbij te betrekken, als [eiser] volledige openheid van zaken zou geven, maar door nader onderzoek en de houding van [eiser] werd al snel voor alle betrokkenen duidelijk dat dat niet (meer) aan de orde kon zijn. 4.10. Krachtens artikel 3:44 lid 2 BW gelden voor de vernietiging van een rechtshandeling op grond van bedreiging de navolgende vereisten. Er moet sprake zijn van bedreiging met enig nadeel. De bedreiging moet zodanig zijn dat een redelijk oordelend mens daardoor kan worden beïnvloed. De bedreiging moet een onrechtmatig karakter hebben. De bedreigende partij moet het oogmerk hebben om de ander tot een rechtshandeling te bewegen en er dient causaal verband te bestaan tussen de bedreiging en die rechtshandeling. 4.11. [eiser] heeft zijn stelling met betrekking tot dreigend gedrag niet nader onderbouwd terwijl dat gezien het verweer van [gedaagde sub 1] wel op zijn weg had gelegen. Zo is niet komen vast te staan dat er dreigend hard langs zijn huis is gereden en dat hij op intimiderende wijze thuis is bezocht. Wel is op grond van de stellingen van partijen duidelijk dat [A] heel boos is geworden en ook kan worden aangenomen dat van de gesprekken een zekere druk is uitgegaan. De rechtbank is echter van oordeel dat niet is komen vast te staan dat [eiser] daadwerkelijk bedreigd is en daardoor bewogen is de vaststellingsovereenkomst te tekenen. Ook als woorden zijn gevallen zoals “ik knoop je op aan de hoogste boom” dan kan dat naar het oordeel van de rechtbank onder de gegeven omstandigheden niet worden opgevat als een daadwerkelijke bedreiging met de dood of ander letsel, maar veeleer als een uitdrukking waaruit blijkt dat de spreker vindt dat [eiser] de gevolgen van zijn daden moet dragen. Van een situatie als bedoeld in artikel 3:44 lid 2 BW is daarmee naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Ook het in het vooruitzicht stellen van een aangifte bij de politie levert niet een zodanige situatie op en rechtvaardigt niet de conclusie dat er ongeoorloofde druk is uitgeoefend. Voorts is op grond van hetgeen over en weer is aangevoerd niet komen vast te staan dat [gedaagde sub 1] [eiser] heeft toegezegd dat zij de politie niet zou inlichten als hij de overeenkomst zou tekenen, nog daargelaten of dat een beroep op bedrog in de zin van artikel 3:44 lid 3 BW zou rechtvaardigen. Van dwaling op grond van een verkeerde voorstelling van zaken kan evenmin sprake zijn, reeds omdat niet is komen vast te staan dat [eiser] door [gedaagde sub 1] ook ten tijde van het tekenen van de vaststellingsovereenkomst is voorgehouden dat [gedaagde sub 1] de politie niet zou inlichten. Misbruik van omstandigheden 4.12. [eiser] heeft voorts gesteld dat [gedaagde sub 1] misbruik heeft gemaakt van de omstandigheden en dat daardoor de vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen. Daarbij heeft [eiser] gesteld dat [gedaagde sub 1] hem onder druk heeft gezet om de vaststellingsovereenkomst op 18 juni 2008 onmiddellijk en snel te ondertekenen. [eiser] heeft volgens zijn stelling geen gelegenheid gehad om advies in te winnen of assistentie te zoeken van een professionele partij, heeft hij geen bedenktijd gehad en heeft hij zich niet kunnen voorbereiden. Verder heeft [eiser] gesteld nooit te zijn gewezen op mogelijke negatieve consequenties voortvloeiend uit de vaststellingsovereenkomst en voorafgaand aan het aangaan van de overeenkomst geen inzage in het onderzoeksrapport te hebben gehad. Verder heeft [eiser] gesteld dat hij in de periode dat de vaststellingsovereenkomst is ondertekend lichamelijk en geestelijk verzwakt was omdat hij op dat moment medicijnen slikte tegen depressiviteit en angstgevoelens. [eiser] heeft zijn stellingen onder meer gebaseerd op de eisen die gesteld worden bij het aangaan van een beëindigingsovereenkomst tussen werkgever en werknemer. 4.13. [gedaagde sub 1] heeft ontkend dat zij misbruik heeft gemaakt van de omstandigheden waarbij zij met name heeft betoogd dat [eiser] zich bij zijn stellingen heeft bediend van een verkeerd criterium, namelijk de eisen die worden gesteld aan een werkgever bij het sluiten van een beëindigingsovereenkomst in het kader van de beëindiging van een arbeidsrelatie. 4.14. Volgens artikel 3:44 lid 4 BW is een overeenkomst vernietigbaar indien [gedaagde sub 1] wist of had moeten weten dat [eiser] door bijzondere omstandigheden zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid, bewogen werd tot het verrichten van een rechtshandeling, terwijl hetgeen [gedaagde sub 1] wist of moest begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden. 4.15. Hetgeen [eiser] heeft aangevoerd kan naar het oordeel van de rechtbank niet de conclusie rechtvaardigen dat de vaststellingsovereenkomst door misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen. Daartoe wordt in de eerste plaats overwogen dat de vaststellingsovereenkomst aan [eiser] is voorgelegd en door partijen is ondertekend op 18 juni 2008, twee weken na de eerste bespreking met [gedaagde sub 1] en de bedrijfsrechercheur en 12 dagen na de laatste bespreking. Ook als in aanmerking wordt genomen dat [eiser] door het voortvarende optreden van [gedaagde sub 1] verrast zal zijn geweest en hij zich daardoor overvallen heeft gevoeld, dan nog geldt dat hij in de dagen na 6 juni 2008 - toen duidelijk werd hoe [gedaagde sub 1] de situatie ter hand nam - de tijd en gelegenheid heeft gehad om zich te beraden over eventuele vervolgstappen en om daarbij al dan niet professionele hulp in te schakelen. Uit de overgelegde producties en het verhandelde tijdens de comparitie blijkt ook dat [eiser] in die periode contact heeft gehad met zijn advocaat. Dat hij zich niet ten volle bewust was van de inhoud en reikwijdte van de vaststellingsovereenkomst volgt ook niet uit het door [eiser] gestelde medicijngebruik, terwijl ook niet is komen vast te staan dat [gedaagde sub 1] zich van invloeden van medicijngebruik of een bijzondere geestestoestand van [eiser] bewust is geweest of had moeten zijn en of die wetenschap haar van het aangaan van de overeenkomst met [eiser] had moeten weerhouden. Uitvoering overeenkomst onaanvaardbaar? 4.16. Meer subsidiair heeft [eiser] gevorderd dat de vaststellingsovereenkomst op grond van artikel 6:248 lid 2 BW buiten toepassing dient te worden gelaten nu uitvoering daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarbij heeft [eiser] zich op het standpunt gesteld dat [gedaagde sub 1] zich als werkgever onvoldoende ervan heeft vergewist of [eiser] in staat was zijn wil te bepalen bij het tot stand komen van de beëindigingsovereenkomst en dat [eiser] onvoldoende in de gelegenheid is geweest om zich van advies of bijstand te laten voorzien terwijl het een overeenkomst is met voor [eiser] zeer ingrijpende gevolgen. 4.17. [gedaagde sub 1] heeft betwist dat [eiser] niet goed in staat was zijn wil te bepalen en [gedaagde sub 1] heeft aangevoerd dat [eiser] al eerder had verklaard alle verduisterde gelden te willen terugbetalen. Verder heeft [gedaagde sub 1] aangevoerd dat niet is gebleken dat [eiser] zich niet kon laten bijstaan door een juridisch adviseur. 4.18. Hetgeen hiervoor reeds is overwogen met betrekking tot de gevoerde wilsgebreken en de omstandigheden waaronder de vaststellingsovereenkomst is gesloten brengt mee dat de rechtbank [eiser] niet volgt in zijn stellingen hieromtrent. Ook overigens is niet gebleken dat sprake is van zodanige omstandigheden dat gehoudenheid aan de vaststellingsovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht. 4.19. Op basis van hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen concludeert de rechtbank samenvattend dat de vaststellingsovereenkomst niet nietig is wegens strijd met de goede zeden, noch vernietigd is op basis van de brief van 2 december 2008, noch kan worden vernietigd op grond van de gestelde wilsgebreken of misbruik van omstandigheden. Ook is gehoudenheid aan de overeenkomst niet onaanvaardbaar. Onrechtmatige daad en ongerechtvaardigde verrijking 4.20. [eiser] heeft betaling van € 174.371,23 dan wel een voorschot van € 100.000,00 gevorderd op grond van onrechtmatig handelen dan wel op grond van ongerechtvaardigde verrijking van [gedaagde sub 1]. Nu [eiser] geen nadere onderbouwing heeft gegeven van zijn stelling dat [gedaagde sub 1] onrechtmatig heeft gehandeld en gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is er geen grond voor terugbetaling of vergoeding van de gevorderde bedragen en wordt de vordering voorzover op onrechtmatig handelen gebaseerd afgewezen. Voor een geslaagd beroep op artikel 6:212 lid 1 BW is in elk geval vereist dat [gedaagde sub 1] is verrijkt door de verkoop van de woning, boot en auto van [eiser] en de courtagenota en dat [eiser] daardoor is verarmd, waarbij tussen de verrijking en de verarming causaal verband moet bestaan. Verder moet de verrijking ongerechtvaardigd zijn, dat wil zeggen zonder dat daar een redelijke grond voor aanwezig is. Nu de vaststellingsovereenkomst in stand is gebleven en daarmee de grond voor de terugbetalingsverplichting van [eiser] aan [gedaagde sub 1] voor de opbrengst van de verkoop van de woning, boot en auto en de verschuldigdheid van de courtagenota is gegeven, slaagt het beroep op ongerechtvaardigde verrijking niet, zodat de vordering van [eiser], voorzover gebaseerd op deze grond, zal worden afgewezen. 4.21. Nu de vorderingen van [eiser] zullen worden afgewezen zal ook de vordering van [eiser] ten aanzien van de buitengerechtelijke incassokosten worden afgewezen. 4.22. Als de in conventie in het ongelijk gestelde partij zal [eiser] in de kosten van de procedure in conventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 1] worden tot op heden begroot op: Vast recht € 4.135,00 Salaris advocaat € 2.842,00 + (2 punten x tarief € 1.421,00) Totaal € 6.977,00 in reconventie 4.23. [gedaagde sub 1] heeft aan haar (primaire) reconventionele vordering tot betaling van € 755.621,88 (€ 923.507,61 -/- € 167.885,63 nu de conventionele vordering van [eiser] wordt afgewezen) nakoming van de vaststellingsovereenkomst dan wel onrechtmatig handelen van [eiser] ten grondslag gelegd. [gedaagde sub 1] heeft haar vordering gebaseerd op artikel 9 van de vaststellingsovereenkomst (zie r.o. 2.5) en op de door [C] in het rapport op pagina 16, 17 en 18 opgenomen verklaring van [eiser] van 18 juni 2008 dat alle niet in de boekhouding verantwoorde contante geldopnames door hem zijn verduisterd (zie r.o. 2.9). Het totaalbedrag van de verduisterde gelden is volgens [gedaagde sub 1] € 923.507,61. Dat heeft [gedaagde sub 1] gebaseerd op boekenonderzoek dat in opdracht van [gedaagde sub 1] is uitgevoerd tussen 6 en 18 juni 2008 en dat is vastgelegd in bijlagen bij het rapport van [C]. Bijlage 10 bij het genoemde rapport bevat een lijst van opnames van contact geld door [eiser] van 2002 tot en met 2007 ten bedrage van in totaal € 1.005.059,00 die niet zijn verantwoord in de boekhouding. [gedaagde sub 1] heeft gesteld dat [eiser] al deze contante opnames heeft gedaan en [eiser] heeft dat niet weersproken. [gedaagde sub 1] heeft verder aangevoerd dat [eiser] in de periode 2003 tot en met 2008 met grote regelmaat contante bedragen geld van [gedaagde sub 1] op zijn eigen postbankrekening heeft gestort, dat [eiser] privé facturen voor zijn advocaat en voor Ajax seizoenskaarten door [gedaagde sub 1] heeft doen betalen, dat [eiser] een overboeking van een rekening van [gedaagde sub 1] naar zijn eigen rekening heeft gedaan en dat [eiser] een leaseauto op kosten van [gedaagde sub 1] heeft overgenomen. [gedaagde sub 1] heeft op het totaalbedrag een bedrag van € 112.731,39 in mindering gedracht omdat opnames tot dat laatste bedrag kon worden teruggevoerd op de bedrijfsvoering van [gedaagde sub 1]. [gedaagde sub 1] heeft zich verder op het standpunt gesteld dat door [gedaagde sub 1] bewezen moet worden geacht – behoudens tegenbewijs – dat [eiser] de contante opnamen die niet in de boekhouding zijn verantwoord, heeft verduisterd. 4.24. [eiser] heeft verweer gevoerd. Hij heeft aangevoerd dat er in het bedrijf van [gedaagde sub 1] altijd veel contante transacties plaatsvonden en dat deze contante betalingen niet konden worden verwerkt in de boekhouding van [gedaagde sub 1]. In opdracht van [gedaagde sub 1] werd voor deze contante opnamen en betalingen in de boekhouding daarom gebruik gemaakt van een zogenaamde kruispostenrekening “gelden onderweg”, welke rekening volgens [eiser] nooit sluitend was omdat er altijd meer contant geld uitging dan binnenkwam. Bovendien was volgens [eiser] niet de boekhouder maar de directie voor de kruispostenrekening verantwoordelijk. Deze praktijk bestond al jaren binnen het bedrijf waarbij het tekort van de kruispostenrekening al jaren ongeveer een miljoen euro tekort vertoonde, aldus [eiser]. [eiser] heeft verder zijn verklaring ten overstaan van [C], dat alle onverantwoorde bedragen in de boekhouding door hem zijn verduisterd, ontkend omdat hem woorden in de mond zijn gelegd en omdat zijn (fysieke en mentale) weerstandsvermogen in die periode aanzienlijk verzwakt was. 4.25. Op grond van hetgeen in conventie is overwogen, is [eiser] gebonden aan de vaststellingsovereenkomst zodat hij op grond daarvan in ieder geval € 293.400,00 is verschuldigd. Dat hij ook het meerdere tot € 923.507,61 verschuldigd is, heeft [eiser] naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd betwist. Het lag op de weg van [eiser], als boekhouder van [gedaagde sub 1] en naar moet worden aangenomen bij uitstek bekend met de cijfers en de diverse posten van de boekhouding, om specifiek een verklaring te geven voor niet in de boekhouding verantwoorde contante geldopnames waarvan [gedaagde sub 1] heeft gesteld dat hij die verduisterd heeft. Zeker nu [eiser] een afschrift van het rapport heeft ontvangen en [eiser] reeds tijdens de verhoren op 6 en 18 juni is geconfronteerd met de niet in de boekhouding verantwoorde contante opnames, had [eiser] naar het oordeel van de rechtbank niet kunnen volstaan met de enkele, niet onderbouwde, betwisting dat er al jarenlang een praktijk van onverantwoorde contante betalingen binnen het bedrijf van [gedaagde sub 1] heerste. De rechtbank hecht in dit verband ook waarde aan de door [C] opgetekende verklaring van [eiser]. [eiser] heeft niet aangegeven welke delen van die weergave van wat gezegd is onjuist zijn; hij heeft ook niet ontkend dat hij een en ander zo heeft gezegd. Dat hij – zoals hij heeft gesteld – zo verklaarde om ervan af te zijn, betekent niet dat het niet juist was wat hij verklaarde. Gelet op die gespreksverslagen had het eens te meer op zijn weg gelegen om in deze procedure in te gaan op de hem verweten opnames en duidelijk te maken welke bedragen wel en welke niet door hem zijn verduisterd. Dat heeft hij nagelaten, met als gevolg dat de rechtbank als onvoldoende weersproken aanneemt dat hij het door [gedaagde sub 1] gestelde totaalbedrag van € 923.507,61 heeft verduisterd, en de vordering tot dat bedrag – waarop het reeds geïncasseerde bedrag van € 167.885,73 in mindering strekt – zal worden toegewezen. Daarmee zal in reconventie een bedrag van € 755.621,88 worden toegewezen. 4.26. Op basis van het bovenstaande zal de primaire reconventionele vordering worden toegewezen. Daarmee komt de rechtbank aan bespreking van de subsidiaire en meer subsidiaire vordering niet meer toe. 4.27. Als de in reconventie in het ongelijk gestelde partij zal [eiser] in de kosten van de procedure in reconventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 1] worden tot op heden begroot op salaris advocaat van € 2.580,00 (1 punt voor conclusie van eis in reconventie x € 2.580,00).

5. De beslissing De rechtbank in conventie 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt de [eiser] in de proceskosten aan de zijde van [gedaagde sub 1] tot op heden begroot op € 6.977,00, in reconventie 5.3. veroordeelt [eiser] tot betaling van € 755.621,88, 5.4. veroordeelt [eiser] in de proceskosten in reconventie aan de zijde van [gedaagde sub 1] tot op heden begroot op € 2.580,00, 5.5. verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

Dit vonnis is gewezen door mr. P. Dondorp en in het openbaar uitgesproken op 26 mei 2010.